Norma que permitía adjudicar contratos a mipymes en caso de empate no era discriminatoria

La Sección Tercera del Consejo de Estado negó la nulidad del numeral 3° del artículo 2° del Decreto 2473 del 2010, que establecía la preferencia a las mipymes nacionales como factor de desempate en los procesos de contratación estatal.

Aunque la norma fue derogada por el Decreto 734 del 2012, el Consejo advirtió que es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia, para pronunciarse sobre su legalidad, ante una acción de nulidad.

Por un lado, el alto tribunal concluyó que el Ejecutivo no excedió su competencia al expedir el Decreto 2473, pues no agregó nada nuevo ni restringió el alcance del marco legal en que se basó.

Además, no existía contradicción entre la norma demandada y el derecho a la igualdad, pues no imponía un trato discriminatorio directo ni indirecto que excluyera a los proponentes que no tuvieran la condición de mipyme.

El alto tribunal resaltó que aunque existía un trato diferencial, el criterio utilizado era una acción afirmativa, debido a que las mipymes no tienen la misma posición que las industrias con un gran capital financiero y humano.

Por otra parte, la disposición no vulneraba el derecho de asociación ni la libertad de empresa, pues no afectaba la creación de consorcios o uniones temporales ni les impedía celebrar contratos.

Según el fallo, “es válida la inclusión de criterios de diferenciación positiva en desarrollo de normas legales cuando en ella se pretende fortalecer la competitividad de las empresas nacionales”.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 11001032600020110001800 (40743), C. P. Enrique Gil, mayo 23/12)