Ausencia de reglas de desempate en licitación es causal de nulidad absoluta del contrato

El Consejo de Estado sostuvo que la ausencia de mecanismos de desempate en una licitación pública no solo conduce a la ineficacia de dichos pliegos de condiciones, sino que pueden derivar en la nulidad absoluta del contrato.

Así, concluyó que no establecer como criterio la presencia en la nómina del contratista de, al menos, un 10 % de trabajadores en condición de discapacidad viola la exigencia de imponer previamente reglas para el desequilibrio de la paridad entre licitantes.

El alto tribunal manifestó que la ausencia de mecanismos de desempate en una licitación pública no solo conduce a la ineficacia de dichos pliegos de condiciones, sino que pueden derivar en la nulidad absoluta del contrato.

De esta manera, la omisión por parte del administrador equivale a desconocer la exigencia del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que obliga a establecer reglas claras, justas y concretas en los términos de referencia, a fin de garantizar la objetiva selección.

“Existen criterios de desempate que se incorporan por ley al contenido mínimo de las reglas del proceso de selección y que son de obligatoria observancia por parte de las entidades públicas. En el sub lite, el plenario no da cuenta del cumplimiento de este tipo de criterios”, añade la providencia dada a conocer.

Teniendo en cuenta estas previsiones, la Sala concluyó que para la vigencia del proceso de contratación en cuestión existía una obligación ineludible de ofrecer prelación a los licitantes que tuvieran en sus nóminas a empleados en condición de discapacidad, según lo preveía el artículo 24 de la Ley 361 de 1997 (literal a).

Sostuvo además que “la Corte Constitucional, al analizar el contenido del numeral a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, que incorpora un criterio de desempate obligatorio en todos los procesos de selección, concluyó que se trata de ‘una disposición legal de obligatorio cumplimiento, por lo cual no existe ningún motivo jurídicamente válido para no aplicar la mencionada norma, sea en este proceso o en cualquier otro’”.

En criterio de la Sección Tercera, un proceso licitatorio que carezca de estas características debe conducir a la ineficacia de los actos administrativos en los que se tracen los principios del respectivo concurso público.

De esta manera, si el contrato fue concedido bajo la ocurrencia de vicios como los aquí anotados, necesariamente ello debe tener incidencia en la actuación contractual, conduciendo a su nulidad absoluta.

“Es imposible seleccionar a un contratista en esas condiciones, pues será ajeno al principio de selección objetiva y, por ende, se está en presencia de la causal de nulidad absoluta de la relación contractual así perfeccionada, contenida en el artículo 6º del Código Civil „Ÿ incorporada en el Estatuto Contractual del Estado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80 „Ÿ, consistente en la vulneración de normas de orden público u objeto ilícito”, sentenció.

En este caso, el Consejo de Estado declaró nulos el proceso licitatorio y la contratación misma.

Además, sostuvo que, en aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, los efectos de la nulidad no conducen al pago de restituciones mutuas por ilegalidad del contrato de ejecución sucesiva, cuando no se puede retornar al estado de cosas anterior ni deshacer las obligaciones ya cumplidas por las partes, tal y como ocurre en este contrato de obra pública de mantenimiento vial.

(Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 20001233100019990078401(27453), Mar. 27/2014, C. P. Ramiro Pazos).

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