Visto bueno a posición doctrinal de la Dian sobre excepción a regla general de subcapitalización

El Consejo de Estado decidió el medio de control de nulidad instaurado contra los conceptos 056282/14, 025661/15 y los oficios 034420/15, 022264/16 y 1173/16, expedidos por la Dian, sobre el alcance del parágrafo 4º (hoy parágrafo 5º) del artículo 118-1 del Estatuto Tributario (E. T).

El artículo 118-1 del E. T., en su texto modificado por el artículo 63 de la Ley 2010 del 2019, establece las condiciones para la deducibilidad de los intereses pagados a favor de vinculados económicos, así como la excepción a su aplicación para los casos de financiación de proyectos de infraestructura de servicios públicos.

Los oficios y conceptos demandados sostienen, en general, que la mención en esta norma a “sociedades, entidades o vehículos de propósito especial” descarta de su alcance a las empresas prestadoras de servicios públicos, en tanto estas no se constituyen con el propósito particular de llevar a cabo tales proyectos de infraestructura, sino con el objeto de prestar los servicios públicos y que la calificación de “propósito especial” de los destinatarios de la excepción se dirige a separar el desarrollo de los proyectos de infraestructura de la prestación misma de los servicios públicos.

Para la Sala, la expresión “siempre que dichos proyectos se encuentren a cargo de sociedades, entidades o vehículos de propósito especial”, contenida en el artículo 118-1 del E. T., debe tomarse como una limitación expresa efectuada por el legislador al tipo de sujetos que pueden exceptuarse de la regla general de subcapitalización de intereses contenida en esa norma en razón de su objeto específico, de donde resulta que solo las entidades, sociedades y vehículos que tengan por objeto el desarrollo de proyectos de infraestructura se encuentran cobijadas por la misma, con exclusión de otro tipo de sociedades o empresas.

Por lo que para la alta corte la interpretación del parágrafo 4º del artículo 118-1 E. T., contenida en los conceptos y oficios demandados no le resta efecto útil a la norma, sino que atiende a su objetivo de exceptuar de la regla general de subcapitalización a los entes constituidos expresamente para ese propósito, conforme lo dispone la propia ley.

El efecto de la norma (y de su interpretación oficial) supone que los proyectos de infraestructura de servicios públicos a cargo de las empresas prestadoras podrán adelantarse conforme al régimen general; por otra parte, habrá lugar a llevar a cabo proyectos de infraestructura mediante la constitución de una sociedad o de un vehículo de propósito especial, en la medida en que el alcance del proyecto o las necesidades de financiación para su realización así lo justifiquen.

Por ello, se concluye que los conceptos y oficios demandados contienen una interpretación válida de la excepción a la regla de subcapitalización del artículo 118-1, por lo que se impone negar las pretensiones de la demanda (C. P.: Milton Chaves García).

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