Tratamiento fiscal para la venta de acciones aplica para la enajenación de derechos fiduciarios

En un reciente fallo, la Sección Cuarta del Consejo de Estado tuvo que determinar si la pérdida en la cesión de los derechos fiduciarios, que tienen por subyacente acciones poseídas por más de dos años y que fueron aportadas por el demandante a los patrimonios autónomos en calidad de fideicomitente, era deducible del impuesto sobre la renta declarado por la actora en el año gravable 2008.

Lo anterior considerando que la demandante planteó que en la medida en que no era aplicable el régimen de transparencia fiscal a la fiducia mercantil (artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio) en el impuesto sobre la renta era ilegal que la Administración alegara que el negocio jurídico desarrollado consistió en la venta de acciones, de modo que, inevitablemente, debía reconocerse que los activos enajenados eran derechos fiduciarios de un patrimonio autónomo. (Lea: La Dian y el principio de transparencia en contratos de fiducia mercantil)

Si bien esta postura fue sostenida en otras oportunidades por la Sala, el alto tribunal acogió la tesis esbozada en dos sentencias proferidas en el 2019 (expediente 21703 del 25 de julio y 23513 del 14 de agosto), en las que se afirmó que se le atribuye a la venta de derechos fiduciarios el tratamiento fiscal previsto para la venta de las acciones subyacentes en el patrimonio autónomo, sin que ello obedezca a una recaracterización negocial propia de la doctrina del fraude a la ley.

Esa conclusión, acerca de que en el impuesto sobre la renta y complementarios los derechos fiduciarios del fideicomitente aportante conservan las características y las condiciones tributarias de los activos aportados, como el tiempo de posesión y la naturaleza fiscal, tiene fundamento en la regulación tributaria con la que contaba la fiducia mercantil en el impuesto sobre la renta para la época de los hechos objeto del pronunciamiento.

Neutralidad fiscal

Con la modificación que el artículo 81 de la Ley 223 de 1995 hizo al artículo 102 del Estatuto Tributario (E. T), y con la adición que le hizo a esa codificación el artículo 107 de la misma ley para añadir el artículo 271-1 del E. T., se incorporó en el ordenamiento tributario un régimen de transparencia fiscal de los derechos fiduciarios.

Ese esquema supone la neutralidad de la realización del hecho gravado por el impuesto a través de una operación efectuada mediante un patrimonio autónomo, régimen que, a su vez, “le brinda un tratamiento tributario neutro a la realización de operaciones directamente por parte del contribuyente o indirectamente, a través de un patrimonio autónomo omterpuesto”.

Por consiguiente, si el objeto de un negocio jurídico es la venta de unas acciones cuyo titular es el fideicomiso o, alternativamente, los derechos fiduciarios sobre el mismo fideicomiso que tiene como subyacente las acciones, se realiza el impuesto sobre la renta y complementarios con un criterio de transparencia o neutralidad fiscal, aplicando las normas pertinentes del impuesto sobre la renta o ganancia ocasional, en función de si el subyacente fue un activo fijo poseído durante dos o más años por el constituyente directamente o través del patrimonio autónomo.

Ahora bien, con relación a los bienes que integran este último, el artículo 271-1 (en la versión dada por la Ley 223) dejó claro que el patrimonio autónomo no tiene la explotación económica de los bienes, sino que la tiene el contribuyente titular de los derechos fiduciarios, quien, por lo tanto, debe reconocer los efectos fiscales del caso, incluyendo tales derechos en su declaración del impuesto sobre la renta.

Pero eso no es todo. La disposición también establece dos reglas que materializan los efectos del régimen de transparencia fiscal. La primera indica que el valor patrimonial de los derechos fiduciarios, para los titulares de los mismos, es el que les corresponda de acuerdo con la participación que representen en el patrimonio líquido del fideicomiso al final del ejercicio o en la fecha de la declaración, con lo cual el valor del patrimonio líquido del patrimonio autónomo se transparenta hacia los titulares de los derechos fiduciarios, en tanto su valor será el que corresponda según el porcentaje de participación en el patrimonio del fideicomiso.

La segunda dispone que los bienes o derechos de los que sea titular directo el patrimonio autónomo “conservarán para los beneficiarios la condición de movilizados o inmovilizados, monetarios o no monetarios que tengan en el patrimonio autónomo”.

Así fue, entonces, como el ordenamiento hizo explícito que ciertas características y condiciones tributarias de los bienes del patrimonio autónomo se trasladan, por efecto del régimen de transparencia, al derecho fiduciario y, en últimas, se reflejan en el impuesto sobre la renta y complementarios del contribuyente titular de tal derecho fiduciario (C. P. Julio Roberto Piza).

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 15001233300020130050801 (22093), Nov. 14/19.