Suspenden norma sobre incentivos tributarios para compraventa de vivienda

La Sección Cuarta del Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la expresión “exclusivamente”, contenida en numeral 2.3 del artículo 1.2.2.1.36 del Decreto 1625 del 2016 (único reglamentario en materia Tributaria), modificado por el Decreto 2250 del 2017, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Dicha norma regula el retiro de sumas depositadas en cuentas AFC o AVC que no se sometieron a retención en la fuente y retiro de rendimientos. Así, para el demandante, el Ejecutivo se excedió en la potestad reglamentaria y reprodujo una norma que ya había sido objeto de control judicial, de manera que existiría cosa juzgada sobre el particular.

Además, para la Corporación, la norma –además de recabar en la misma imprecisión de la ley- ahonda en exigencias que contrarían la intención al momento de regular un beneficio tributario, ya que está orientada a incentivar la adquisición de vivienda y, para tal fin, la Sentencia C-308 del 2017 valoró que el título susceptible para adquisición de dominio no se podía restringir a la compraventa. Lo anterior porque ello implicaba un trato diferenciado injustificado que vulneraba el principio de equidad tributaria. (Lea: Retención en la fuente por retiro de recursos para vivienda no impone condición de interés social)

Vale recordar que, en la Sentencia C-308, la Corte Constitucional estudió la expresión “de compraventa”, contenida en el inciso sexto y en el parágrafo tercero del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, que establece la deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías.

Y encontró que para el acceso al beneficio tributario previsto en la disposición acusada basta con acreditar la adquisición de vivienda, lo cual puede confirmarse mediante cualquier título adquisitivo o traslaticio de dominio, y que el ordenamiento jurídico no contempla que la única modalidad contractual sea la que sostenía el accionante, esto es, la compraventa.

Sin embargo, advirtió que la limitación impugnada solo se ajusta a la Constitución de 1991 si se entiende que la acreditación allí prevista puede hacerse con una escritura pública en la que conste el título traslaticio de dominio, no necesariamente de compraventa. (Lea: Semanas cotizadas con posterioridad a estructuración de enfermedad cuentan para pensión de invalidez)

El fallo, de casi 40 páginas, declaró así la exequibilidad de la expresión acusada, en el entendido que “la exigencia de orden probatorio se refiere a que la adquisición de la vivienda y la destinación de los aportes voluntarios retirados de los fondos de pensiones y de cesantías debe acreditarse mediante una escritura pública en la que conste el título traslaticio de dominio del inmueble” (C. P. Julio Roberto Piza).

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto 11001032700020180004200 (24048), Mar. 28/19.