Nueva postura sobre desgravación del ICA de ingresos derivados de la salud

La Sección Cuarta del Consejo de Estado adoptó un nuevo criterio de decisión judicial para resolver las controversias que versen sobre el régimen de tributación en el impuesto de industria y comercio (ICA) de los ingresos obtenidos por la realización de actividades relativas a la salud humana.

Precisamente, advirtió que, en adelante, la posición de que la desgravación en ICA de los ingresos derivados de actividades relacionadas con la salud humana es la que está contemplada en el artículo 111 de la Ley 788 del 2002 (ajustada en los términos decididos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1040 del 2003), exclusivamente, y no la consagrada en la letra d) del ordinal 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 (incorporada en el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986), la cual quedó desprovista de eficacia normativa.

Así las cosas, para la Sala resultan ahora inaplicables las disposiciones incluidas en los ordenamientos municipales que reproducen la disposición de la Ley 14.

En el mismo sentido, advirtió que la desgravación de ingresos con fundamento en lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 788 opera en todo el territorio nacional, incluso si ese mandato no ha sido incorporado en la normativa municipal, porque obedece a una disposición constitucional, derivada del inciso 5º del artículo 48 superior.

Para la Sala, el criterio de decisión adoptado no implica que quienes realizan actividades relacionadas con la salud humana le trasladen a los usuarios del sistema el monto de la tributación determinada, en la medida en que el ICA es un impuesto directo que, a diferencia de figuras indirectas como el IVA, no da derecho a que el empresario le repercuta el impuesto a sus clientes.

Hitos jurisprudenciales

La jurisprudencia de la Sección Cuarta había venido evolucionando a lo largo de los años, en aras de aplicar a cada caso enjuiciado la desgravación referida, en función de la normativa vigente en el respectivo periodo gravable discutido.

En efecto, los hitos jurisprudenciales sobre la materia han sido los siguientes:

1. Expediente 5766 del 18 de noviembre de 1994: inicialmente, basándose en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, la sección consideró que las entidades de derecho privado, por el solo hecho de prestar servicios de salud, se entendían vinculadas al Sistema Nacional de Salud y, por tal condición, no se encontraban sujetas al ICA por los servicios hospitalarios y de salud prestados.

2. Expediente 13263 del 3 de julio del 2003: se juzgó que no se podían gravar con ICA los ingresos por cotizaciones de los afiliados al SGSSS, toda vez que las cotizaciones no pertenecen a las EPS sino al SGSSS, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, y esos ingresos son de naturaleza tributaria, por estar consideradas las cotizaciones como contribuciones parafiscales. Sin embargo, la sentencia consideró que hacen parte de la base gravable del ICA los ingresos por concepto de UPC, cuotas moderadoras y copagos.

3. Expediente 13301 del 17 de septiembre del 2003: se concluyó que los ingresos por concepto de UPC se deben excluir de la base gravable del ICA, debido a que no son recursos propios de la entidad, sino una transferencia que hace el sistema con el fin específico de garantizar la prestación de los servicios de salud.

4. Expediente 13299 del 10 de junio del 2004: se sostuvo que la intención legislativa del artículo 39 de la Ley 14 fue no someter a las entidades señaladas en la norma a ningún tipo de obligación sustancial ni deber formal en el ICA.

5. Expediente 15291 del 6 de diciembre del 2006: la corporación siguió la tesis inicial y mayoritaria hasta entonces, pero la sección agregó que la desgravación para el servicio de salud, establecida en el artículo 39 de la Ley 14, incluye no solo a los hospitales, sino también a los integrantes del SGSSS, sean de naturaleza pública o privada, como es el caso de las EPS e IPS. Así se le dio un amplio alcance a la expresión “hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”.

6. Expediente 16881 del 13 de agosto del 2009: la anterior línea jurisprudencial empezó a presentar una variación, pues la decisión tuvo en cuenta la Sentencia C-1040, para precisar que los ingresos recibidos por concepto de servicios de salud vinculados al POS, esto es, aquellos remunerados con la UPC, no podían ser gravados con el ICA, puesto que se trata de transferencias del SGSSS.

7. Expediente 17459 del 3 de marzo del 2011: la sección adoptó un nuevo criterio de decisión en relación con la desgravación del ICA para los servicios de salud, considerando (i) que el artículo 48 de la Constitución Política prohíbe utilizar y destinar los recursos del SGSSS para fines diferentes a ese sistema; (ii) la desgravación se predica respecto de los servicios de salud incluidos en el POS, los prestados en desarrollo de los planes de salud de los regímenes especiales del artículo 279 de la Ley 100 y los que se prestan con cargo a los recursos del Fosyga y (iii) los servicios médicos prestados en virtud de seguros médicos, planes complementarios o cualquier otro donde medie la mera liberalidad del cliente, resultan gravados con el impuesto de industria y comercio.

8. Expediente 17914 del 24 de mayo del 2012: la sección señaló que el “beneficio” establecido en la letra d) del ordinal 2º del artículo 39 de la Ley 14 cobija, de forma general, a todos los ingresos que obtienen los hospitales y clínicas por la prestación del servicio público de salud y que la finalidad de la norma fue no someter a esas entidades a obligaciones materiales ni deberes formales respecto de tales servicios.

Posteriormente, en varias sentencias, se reiteró que la desgravación del artículo 39 de la Ley 14 aplica a los planes complementarios al POS que estén autorizados por la ley (artículo 169 de la Ley 100) y sean prestados por entidades integrantes del SGSSS, pero adicionalmente se determinó y enfatizó en que corresponde al contribuyente probar el presupuesto de hecho que permitiría reconocer la desgravación, esto es, que el ingreso efectivamente fue obtenido por la prestación de servicios de salud correspondientes a los referidos planes diferentes al POS, pues los ingresos derivados de actividades comerciales e industriales sí hacen parte de la base gravable del impuesto (C. P. Julio Roberto Piza).

Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia 05001233100020080067101 (20204), Abr. 4/19.