La Sección Cuarta del Consejo de Estado explicó que es diferente determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y la periodicidad con que tal actividad se lleva a cabo, porque no es necesario que la actividad se realice de manera permanente para que esté sujeta al impuesto de industria y comercio (ICA).

Así las cosas, la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA no depende de la connotación que se les hada dado en el contrato social o sus reformas, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes. (Lea: Lo que debe saber sobre el giro ordinario de los negocios y la base gravable del ICA)

Por lo tanto, reitera, están gravados con este impuesto los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual (es decir, dentro del giro ordinario de negocios) ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio.

Criterios

Respecto a la inclusión, o no, de los dividendos en la base gravable ICA la Sección Cuarta ha acudido a diversos criterios, que pueden resumirse así:

1. Si la negociación de acciones o participaciones societarias no es la actividad social principal, sino que es secundaria, complementaria o accesoria los ingresos por dividendos no están gravados con ICA. (Lea: Reestructuración empresarial impide terminar unilateralmente contratos propios al giro ordinario del negocio)
   
    
2. Otro criterio ha sido el de establecer si las acciones o participaciones societarias de las que se deriva el ingreso hacen parte del activo fijo o movible de la sociedad. En efecto, la Sección ha relacionado la calidad de activo fijo con el objeto social principal de la persona jurídica, porque el objeto determina el giro ordinario de los negocios, abstracción hecha con regularidad de la actividad llamada a ser gravada. Sin embargo, esta tesis ha sido objeto de algunas variaciones, según se advierte en otros pronunciamientos de la corporación (C. P. Milton Chaves García).

Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia 25000233700020150084001 (23700), Nov. 15/18.