Licencia de paternidad también debe excluirse de la base gravable de retención mínima en la fuente para empleados

Esta decisión del Consejo de Estado se da al declarar la legalidad condicionada del artículo 6 del Decreto 1070 del 2013, uno de los decretos que reglamentó parcialmente el Estatuto Tributario (E. T.). El literal c) de la norma, referente a la depuración de la base gravable de la retención en la fuente mínima para empleados de la que trata el artículo 384 del E. T., permite restar para efectos de este cálculo el pago correspondiente a la licencia de maternidad. La norma perdió ejecutoriedad luego de que el artículo del E. T. fuera derogado y el artículo del decreto que lo compiló subrogado por el artículo 9 del Decreto 2250 del 2017. Sin embargo, la Sala consideró que esta circunstancia “no impide examinar su conformidad con el ordenamiento jurídico para el momento en que fue vinculante y surtió efectos jurídicos”. El alto tribunal señaló que las prestaciones reconocidas en la legislación laboral en materia de licencias de maternidad y paternidad son equiparables desde el punto de vista financiero y merecen el mismo tratamiento para efectos patrimoniales, toda vez que “obedecen a una misma finalidad de protección de los derechos del menor, mediante la deconstrucción (aunque lastimosamente de manera no plena) del paradigma del hombre proveedor y la mujer cuidadora”. Por lo anterior, para la Corporación el artículo cuestionado “introdujo al ordenamiento fiscal una distinción basada exclusivamente en el género”. Y añadió que esto sucede “porque solo permite detraer de la base de retención el monto percibido a título de licencia de maternidad, a pesar de que la misma norma laboral que estatuye ese auxilio en favor de la mujer (…) otorga una prestación económica similar al género masculino: la licencia de paternidad”. Para la Sala, la distinción no se justifica en un objetivo legítimo ni en la tutela de algún otro bien jurídico protegido. Finalmente, aunque el tribunal encontró que la disposición era susceptible de ser declarada nula, en virtud del principio de conservación del ordenamiento declaró su legalidad condicionada “al hecho de que se incluya en la disposición que excluye de la base de retención mínima para empleados a la licencia de paternidad al igual que ocurre con la de maternidad” (C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez).