La constitución de la reserva solo aplica cuando existen utilidades

A pesar de que en la exposición de motivos del artículo 42 de la Ley 75 de 1986 se hizo referencia a la depreciación fiscal por el sistema de tasas variables, ello no significa que al derogarse este sistema (al que hacía referencia el artículo 1 del Decreto 1649 de 1976) se haya restado eficacia a la norma, pues de haberlo querido el legislador expresamente habría señalado que la posibilidad de llevar una mayor cuota de depreciación fiscal frente a la contable estaba particularmente dirigida a este sistema. De modo que la acepción “en uso las disposiciones pertinentes” en su “sentido natural y obvio” está relacionada con cualquier disposición que permita una depreciación fiscal mayor que la contabilizada, sea que conceptualmente pueda considerarse depreciación acelerada o no, pues tampoco la norma estableció tal distinción.

Así las cosas, para la alta corte la constitución de la reserva a que se refiere el artículo 130 del Estatuto Tributario (E. T.) solo cobraba aplicación cuando el ente económico arrojaba utilidad. Es así porque, como quedó patente en la exposición de motivos, la finalidad de esta norma fue evitar el reparto de la utilidad comercial que se generaba en exceso, como consecuencia de la mayor depreciación fiscal, sobre la cual no había tributado la sociedad, y fomentar la capitalización de las empresas a través de la obligación de constituir con las utilidades una reserva no distribuible pero capitalizable, en los términos del artículo 36-3 del E. T.

En el caso bajo estudio se determinó que la actora arrojó pérdida contable, por consiguiente, si no había utilidades por obvias razones no podría haber capitalización o indebido reparto de ganancias y, por tanto, diferimiento del impuesto. De ahí que la constitución de la reserva a que se refiere el artículo 130 del E. T. no pudiera cobrar aplicabilidad, pues no concernía al supuesto regulado por dicha norma.

De tal modo que proceden los costos por cuota fiscal de depreciación superior a la contable, y a título de restablecimiento del derecho se fija como liquidación del impuesto y la sanción por rechazo o disminución de pérdidas a cargo de la demandante la efectuada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (C. P.: Milton Chaves García).