ICA en obtención de dividendos requiere que la actividad comercial se realice con carácter empresarial

a Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó la regla de unificación aplicable para determinar la procedencia del impuesto de industria y comercio (ICA) en la obtención de dividendos, según la cual la tipificación de la actividad comercial implica que el hecho generador no se realiza por cuenta de un acto de comercio aislado, sino que requiere que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación.

Por lo tanto, adquiere especial relevancia el concepto de empresa, como forma de organización de los participantes en el mercado, en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, bien sea que esa organización se concrete en la ordenación de elementos reales destinados al ejercicio de la actividad (establecimiento de comercio) o en la estructuración de los elementos humanos que la hacen posible (factor trabajo).

Y es que para determinar si se realiza la actividad comercial gravada con el ICA por la participación en el capital de sociedades comerciales, el criterio de decisión radica en si se desempeña con carácter empresarial, percibiendo a cambio una remuneración económica, ya sea a título de dividendos u otros derechos apreciables en dinero conferidos por la entidad a quienes ostenten la calidad de socios, accionistas, asociados o partícipes. 

Liquidación de los tributos

De ser así, el ingreso obtenido se integrará en la base gravable del ICA del inversionista, sin que sea determinante el giro ordinario de sus negocios, la formulación del objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas o la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones. En este caso, es deber de la autoridad tributaria agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la liquidación de los tributos.

No obstante, en aquellos casos en lo que medie un despliegue probatorio que permita demostrar la existencia de ingresos no declarados o la sujeción del tributo, la carga de la prueba se trasladará al declarante o el sujeto pasivo, quien deberá desvirtuar los hechos comprobados por la administración.

En el caso bajo análisis, se dan los hechos indicativos de la existencia de una organización empresarial, pues está probada la afectación de un capital a la inversión de sociedades comerciales, la uniformidad de la operación, así como la importancia que tiene para el contribuyente la ejecución de esta actividad en términos de patrimonio y de ingresos, de manera que se configuró la realización de una actividad comercial en los términos en que está definida como hecho generador del ICA (C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello).

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