Precisiones sobre el giro ordinario de los negocios para efectos de inclusión en la base gravable del ICA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado realizó importantes precisiones sobre la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas para efectos de la inclusión y exclusión de la base gravable del impuesto de industria y comercio (ICA).

En primer lugar, se debe distinguir entre el objeto social y el giro ordinario de los negocios, pues si bien se encuentran relacionados abarcan operaciones diferentes. (Lea: Regla especial de ICA de Ley 1607 solo aplica a quienes produzcan energía que comercializan)

El primero es la expresión de la empresa o negocio de la sociedad y comprende las actividades principales que va a desarrollar.

Por su parte, el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social.

En ese sentido, solo quedan cobijados por este concepto las actividades que en forma habitual u ordinaria ejecuta la sociedad, por lo que se encuentran excluidas las operaciones que se realizan de forma extraordinaria o esporádica, ya que resultan ajenas al objeto social.

Por lo anterior, para efectos del ICA, es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios, caso en el cual la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos, pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la actividad mercantil.

Es importante resaltar que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o sus reformas, sino de la periodicidad de la negociación de los bienes.

Activo fijo

Cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa.

Sin embargo, esto no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. (Lea: Regla especial de ICA de Ley 1607 solo aplica a quienes produzcan energía que comercializan)

Lo relevante, en uno u otro caso, es que los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el ICA.

En ese orden, solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal.

Por lo tanto, no es pertinente aplicar la regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades.

Por último, la carga de la prueba sobre la naturaleza de los activos recae sobre el contribuyente, conforme a las referidas pautas (M. P. Jorge Octavio Ramírez).

CE Sección Cuarta, Sentencia 25000233700020130061501 (21776), May. 31/18