Una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia concluye que los contratos de las empresas sociales del Estado (ESE) se rigen por el derecho privado, pero a la vez le aplican los principios generales de la contratación estatal.

Esto último, precisa la Sala, siempre que se encuentren en los manuales de contratación correspondientes. “No en vano el legislador dispuso que estas deberán (las ESE), entre otras cosas, adoptar un estatuto de contratación de acuerdo a los lineamientos que defina la ley”. (Lea: Comentarios a la sentencia que condenó a Andrés Felipe Arias)

De ahí que esa ausencia de reglamentación no puede suplirse aplicando el Estatuto General de Contratación Pública, pues ello iría en contravía de la decisión legislativa de someter algunos contratos estatales a un régimen especial. (Lea: Las restricciones a la contratación estatal en época de garantías electorales)

La alta corporación judicial insistió que si bien es cierto el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales puede configurarse por la trasgresión de los principios que rigen la contratación pública, también lo es que la alusión genérica a los mismos no es suficiente, ya que por esa vía podría trasgredirse uno de los pilares fundamentales del sistema penal en un Estado social y constitucional de derecho: el principio de legalidad.

Es necesario decir que esta conducta penal, prevista en el artículo 410 del Código Penal, se configura cuando el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de 64 meses a 216 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses a 216 meses.

Desarrollo jurisprudencial

La jurisprudencia ha establecido tres parámetros que se deben tener en cuenta a la hora de estructurar este delito: 

-          Solo es predicable de las fases de trámite, celebración y liquidación; por tanto, las actuaciones realizadas durante la fase de ejecución no pueden subsumirse en este tipo penal.

-          Aunque los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los que rigen la contratación administrativa en general son aplicables a todos los contratos celebrados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente.

-          Para constatar si esta conducta se ha configurado debe considerarse el tipo de contratación y el régimen jurídico a que está sometido (M. P. Patricia Salazar Cuéllar).

Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP73222017 (49819), May. 24/17

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