El Derecho Penal vs. el derecho administrativo sancionador

Jaime Lombana Villalba

Abogado, Doctor en Derecho Penal de la Universidad de León (España) y profesor de Derecho Penal

El respeto de los principios rectores de legalidad y lesividad impone evitar la criminalización de conductas que, aunque pudieran ser sancionadas administrativamente, no deben llegar a la órbita del Derecho Penal, cuando no se afecte el bien jurídico de la administración pública, que corresponde al título XV, donde el legislador colombiano ubicó la conducta de “acuerdos restrictivos de la competencia”, con ingredientes normativos objetivos y subjetivos tan exigentes como “se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual”.

Resultaría violatorio de los principios enunciados equiparar los requisitos objetivos y subjetivos del derecho administrativo sancionador a los del Derecho Penal, desconociendo el concepto del bien jurídico protegido.

Con Roxin a la cabeza, la dogmática jurídico-penal resalta que “el bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción”. En el artículo 410A del Código Penal, sin duda, el bien jurídico es la administración pública y nunca la libre competencia, que, de ser afectada o puesta en peligro, sería el objeto concreto de la acción que debe valorar el funcionario administrativo sancionador, pero el juez penal no puede equiparar el bien ideal (administración pública) con el supuesto ataque a la libre competencia (objeto de la acción).

Tal postura desconoce decenas de años de grandes conquistas del Derecho Penal en materia de garantías individuales, como ultima ratio de la política social. El peligro es mayor, cuando la subjetividad de quien toma decisiones en el ámbito administrativo sustituye la objetividad esencial de la función pública. Así, el principio de lesividad del bien jurídico debería imponerse como garantía en lo penal frente a la posible arbitrariedad administrativa sancionatoria.

Desarrollo doctrinal

Doctrinantes de la Escuela de Frankfurt piensan de tiempo atrás que las instituciones administrativas o derecho de la intervención, ubicado entre el derecho contravencional y el penal, tienen más herramientas de prevención que el Derecho Penal que siempre arribará ex post al hecho que pone en peligro o afecta un bien jurídico colectivo, lo que puede ser cierto, en parte, pero que no acierta al proponer que el Derecho Penal no se ocupe de la protección de bienes jurídicos colectivos.

En el presente análisis del artículo 410A, también es necesario dejar claro que comparto el desarrollo doctrinal de mis maestros Luzón Peña y Miguel Díaz, al considerar una inconsistencia dogmática la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por tener que instrumentalizar un concepto vacío de culpabilidad, tema que también fue estudiado a profundidad por Schünemann y Luis Greco, presente y futuro de la escuela de Roxin.

Con ellos, también avalo la necesidad de acudir a los tipos penales de peligro en la protección de bienes jurídicos colectivos, pero no de cualquier manera, como puede suceder con el alcance que se le puede dar al artículo 410A, pasando por encima de discusiones político-criminales ya resueltas por el Derecho Penal, como el estricto respeto a la teoría del bien jurídico, al principio de legalidad y a las reglas dogmáticas sobre los tipos penales de peligro.

Solo así será admisible y legítimo el acudir al Derecho Penal, mediante esa técnica legislativa para cumplir con la premisa de la coacción sicológica de la pena (Feuerbach) como finalidad preventivo general.

Es entonces necesario examinar los ingredientes normativos del artículo 410A. Es un delito especial que, aunque con sujeto activo indeterminado, le exige por tipicidad objetiva una relación especial con el bien jurídico tutelado “administración pública”, requiriendo “se concertare con otro”, lo que obliga a la coautoría o participación de un tercero, pues nadie podría concertarse consigo mismo.

El texto contempla un elemento objetivo y subjetivo adicional. El tipo del artículo 410A exige más ingredientes a los de la norma administrativa que busca proteger la libre competencia, “con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual”. Desconocer la necesidad de probar este elemento de la conducta sería como desaparecerlo vía interpretación de la literalidad del tipo penal. Esa descripción típica lo exige también como un ingrediente subjetivo distinto y adicional al dolo, y no una simple matización del mismo. Los doctrinantes modernos hablan de flexibilización del principio de legalidad, implícita en los tipos penales de peligro, al anticipar la barrera de protección normativa. Pero no exigir lo expuesto al valorar la conducta ad hoc constituiría la violación de una garantía de rango constitucional.

¿Tipo penal de peligro concreto o abstracto?

Se vislumbra una discusión adicional, y es la pregunta de si el artículo 410A es un tipo penal de peligro concreto o abstracto, con las consecuencias probatorias que ello implica según se interprete. La diferenciación no es fácil, especialmente cuando se presentan redacciones como la del artículo 410A, por cuanto se debe demostrar fáctica y subjetivamente la existencia de hechos concretos que busquen alterar el procedimiento contractual, pero, además, se tiene que probar el alterar “ilícitamente”, lo que llevaría a valorar el tipo como de peligro concreto. Estas dificultades llevan a que profundicen en la práctica y obligan a encontrar la respuesta en la configuración del bien jurídico.

Los delitos de peligro abstracto no exigen en su estructura típica una concreta puesta en peligro del objeto del bien jurídico protegido, sino un peligro indeterminado o abstracto. Entonces, en mi opinión, acordar con otro para alterar ilícitamente el proceso contractual es exigir una concreta puesta en peligro de la administración pública y no solo de la libre competencia.

En ambas categorías se requiere un desvalor de acción, que exige la valoración de la conducta conforme a un juicio ex ante. Los delitos de peligro concreto además exigen un verdadero desvalor de resultado, que debe verificarse con la concreta puesta en peligro “con el fin de alterar ilícitamente”, lo que permite reflexionar que el legislador no quiso contemplar en el ámbito de protección normativa el alterar lícitamente un proceso contractual, es decir, acuerdos o restricciones que no afecten los componentes valorativos del bien jurídico administración pública. Si la puesta en peligro o ataque al bien jurídico es más relevante en los delitos de peligro concreto, puesto que se exige una concreta puesta en peligro, entre la acción de concertar con otro, afectando la libre competencia, y el “ilícitamente” como objeto de protección del bien jurídico administración pública, debe verificarse y cumplirse con esa carga probatoria en el proceso penal. 

Autores muy próximos a Colombia coinciden en advertir el peligro de la “administrativización” del Derecho Penal, no solo por el acudir a normas en blanco, y la privatización de las garantías procesales, recurriendo a leyes sectoriales y muy especializadas, sino también por incorporar la pena como medio para reforzar la actuación de funcionarios administrativos del Poder Ejecutivo con sus agendas políticas, lo que, en términos de Ignacio Berdugo, se pasa del respeto y protección del bien jurídico a garantizar funciones, lo que, en mi sentir, convierte la ley penal en “bolillo del actuar administrativo”, como si ya no tuviera suficientes potestades sancionadoras.