Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba; por ejemplo, en los delitos que solo pueden cometerse a través de declaraciones (falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, entre otros), eventos en los que uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso.

La distinción entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente.

En todo caso, la determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que debatirán ante el juez.

Por ello es importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.

De modo que la admisibilidad de una declaración anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque lo fundamental es establecer cuál es el papel que juega en la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se está utilizando como medio de prueba y si la admisión de la declaración anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontación (M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa).

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