Las circunstancias de agravación contenidas en el artículo 7° de la Ley 1236 del 2008, que aumentan las penas por delitos sexuales contra menores de 14 años, son inaplicables, pues violan el principio de non bis in ídem.

Para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, esa norma, que modificó el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 del 2000, impone un juzgamiento más gravoso para quien comete un delito que atente contra la identidad y la integridad sexual de menores de 14 años, a pesar de que el Código Penal ya describe como una conducta típica dos actuaciones que se acogen a esta descripción.

“Tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo (…), la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad (…), es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años”, advierte la sentencia.

La corporación señaló que los artículos 208 y 209 del mismo código señalan como una actuación delictiva acceder carnalmente y cometer actos sexuales abusivos con menores de 14 años. Por lo tanto, no se puede adjudicar una conducta más grave, cuando exactamente las mismas circunstancias constituyen el delito, con una pena propia.

“Ello condujo a que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009, declarara la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravante, en el entendido de que ‘dicha causal no se aplica a los artículos 208  y 209”, recuerda la providencia.

No obstante, antes de la expedición de la Ley 1236 del 2008, es decir al 23 de julio de aquel año, sí era posible imputar las conductas descritas en los citados artículos de manera simultánea con las circunstancias de agravación.

Lo anterior, porque antes de la nueva legislación, el artículo 211 de la Ley 599 preveía que la falta sería más gravosa si la víctima era un menor de 12 años. Así, era probable que el procesado fuese condenado por acto sexual abusivo o acceso carnal contra menor de 14 años, agravado por el hecho de que el afectado fuese dos años menor.

Sin embargo, la reforma hizo inaplicable este aumento en la pena, debido a la repetición del elemento nuclear, que ya estaba previsto en las conductas típicas, con lo que el legislador infringió directamente la Constitución, “al sancionar doblemente una misma situación fáctica”.

“En aquellos casos en que se haya atribuido la causal de agravación para los delitos en mención, como ocurre en este asunto, ha menester marginarla de la adecuación típica por aplicación del principio de favorabilidad, pues el advenimiento de la Ley 1236 de 2008 es posterior a la fecha de ocurrencia de los hechos por los que se procede, lo que impone, desde luego, suprimir los efectos concretos que haya tenido en la punibilidad”, sostuvo la Sala.

(Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 42592, dic. 4/13, M. P. María del Rosario González)

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