Las conductas posdelictuales que inciden en la pena son diferentes a las circunstancias delictuales

La pena base a partir de la cual se debe tasar la sanción definitiva en los casos de concurso es la correspondiente a la “más grave según su naturaleza”, y para determinar cuál satisface este criterio, es necesario individualizar cada una de ellas.

Ahora, la disminución punitiva por fenómenos posdelictuales, (los cuales difieren de las circunstancias que concurren con la comisión del delito) no afectan el rango o extremos mínimo y máximo de punibilidad, sino que modifica el quantum de la sanción ya determinada en aplicación de los criterios indicados en los artículos 60 y 61 del Código Penal.

Sin embargo, de lo anterior no se sigue que para la selección de la “pena más grave según su naturaleza” en los casos de concurso de conductas punibles, el juzgador debe ceñirse exclusivamente a la pena tasada en aplicación de los mencionados artículos, esto es, sin considerar las circunstancias posteriores al delito que modifican la tasación punitiva.

Por lo tanto, en situaciones de concurso se requiere primero determinar las penas individualmente consideradas con la aplicación inclusive de las normas modificadoras del quantum de la sanción en virtud de fenómenos posdelictuales.

Así que la selección de “la pena más grave según su naturaleza” impone al juzgador escoger entre las penas aplicables (de idéntica naturaleza) la que afecta con mayor intensidad “los intereses del sentenciado”. De manera que, por ejemplo, frente a varias penas privativas de la libertad, se debe tomar como pena base la de “mayor duración” y, frente a sanciones pecuniarias, “la de mayor cuantía”.

En el caso analizado por la Corte Suprema de Justicia, la pena principal por hurto calificado agravado individualmente considerada fue tasada a partir del mínimo del primer cuarto (144 meses de prisión) y disminuida a 72 meses por reparación (en el 50 %), en aplicación del artículo 269 del Código Penal.

El quantum de 72 meses en las instancias fue adoptado como la pena base a partir de la cual se incrementó en otro tanto (10 meses) por el concurso heterogéneo con el delito de uso de menores en la comisión de delitos cuya pena mínima es de 120 meses.

Para la Sala, pese a que los juzgadores no desconocieron que la pena base en los casos de concurso debe ser la “más grave según su naturaleza”, con la manera en que comprendieron este significante legal fijaron como pena base la menos grave (72 meses), en sentido contrario al señalado en el ordenamiento legal.

El correcto entendimiento del artículo 31 del Código Penal les imponía a los juzgadores no solo identificar los extremos punitivos y el cuarto de movilidad de cada pena individualmente considerada, sino también culminar el proceso de determinación con la aplicación de las normas que modifican su quantum por circunstancias posdelictuales, para después sí, no antes como equivocadamente lo llevaron a cabo, escoger como pena base la más grave.

Por tanto, la sentencia está incursa en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del texto normativo contenido en el artículo 31 del Código Penal, en detrimento del derecho de la víctima a la justicia, el cual se concretiza para este caso en el derecho a que se imponga una pena justa dentro de los límites jurídicos que rigen su cuantificación. (M. P.: Carlos Roberto Solórzano Garavito).

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