Nuevamente Sayco y la libre competencia

Felipe Abello Monsalvo

Socio de Abello Abogados

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) formuló pliego de cargos en contra de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (Sayco) por infringir el régimen de libre competencia. Según lo que se conoce de la decisión de apertura de investigación, Sayco presuntamente habría: (i) subordinado la gestión del derecho patrimonial de comunicación pública y sus distintas modalidades sobre obras musicales a la entrega de todas en paquete y (ii) obstruido el acceso de titulares de derechos de autor a otras formas de gestión distintas de la colectiva realizada por la entidad.

Seis años atrás, la SIC ya le había impuesto a Sayco una multa mediante la Resolución 76278, del 3 de noviembre del 2016, por más de $ 1.300 millones, por abusar de su posición de dominio al actuar en contravención de los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En aquella oportunidad también se le ordenó a Sayco ajustar sus contratos para asegurar que cualquier titular de derechos de autor pudiera gestionar de manera individual sus derechos patrimoniales y sus correspondientes modalidades, de maneras diferentes de la gestión colectiva realizada por esa sociedad. (Lea: Pliego de cargos a Sayco por presunto abuso de posición dominante en la gestión de derechos de autor)

En contra de esa resolución, Eduardo Enrique Cantillo Pérez y otros ciudadanos presentaron una tutela que fue admitida el 26 de julio del 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha. Sayco coadyuvó las solicitudes de los accionantes señalando que la sanción impuesta “hace intromisión al derecho que tienen los autores de disponer sobre el manejo de sus derechos patrimoniales”. El 4 de agosto del mismo año, el juzgado de Riohacha declaró improcedente la acción de tutela al considerar que lo que se pretendía con ella era decretar la nulidad del procedimiento sancionatorio administrativo, para lo que esa acción resultaba improcedente.

Al ser impugnada esa decisión, el 2 de septiembre del 2017, el Tribunal Administrativo de la Guajira revocó el fallo de primera instancia y concedió el amparo a los derechos fundamentales ordenando a la SIC “retrotraer la actuación administrativa a su estado inicial, donde se le pueda garantizar a los accionantes sus derechos de defensa y contradicción”. La Corte Constitucional, luego de ser seleccionada la tutela en sede de revisión, a través de la Sentencia T-332 del 2018 revocó la decisión del tribunal y confirmó la sentencia dictada por el a quo declarando improcedente la mencionada acción. El 7 de septiembre del 2018, Marolit Liceth Mejía Builes solicitó nulidad de la sentencia de tutela. El alto tribunal rechazó por insuficiencia en la carga argumentativa con Auto 074 del 2019, del 20 de febrero del 2019, quedando así en firme finalmente la resolución inicial de la SIC.  

La reciente apertura imputa cargos similares a los de la investigación que terminó sancionando a Sayco en el 2016 bajo la práctica restrictiva de la competencia: abuso de posición de dominio. Desde el punto de vista del régimen de competencia, le corresponde a la SIC establecer en esta nueva investigación si: (i) Sayco puede determinar las condiciones del mercado al ser entidad única que desarrolla esa actividad en Colombia para los autores, compositores y titulares de los derechos patrimoniales de autor; (ii) existen barreras económicas y legales que dificultan el surgimiento de un competidor y (iii) las prerrogativas específicas de las que goza Sayco como la legitimación presunta[1] le generan una ventaja sobra las que carecen de ellas. También tendrá en cuenta el antecedente donde ya fue declarada la posición de dominio en similares circunstancias.

En ese orden de ideas y frente a la alta probabilidad de que la SIC en su estudio vuelva a declarar probada la posición de dominio de Sayco en el mercado relevante y luego que esta entidad abusó de ella es factible que el resultado de esta nueva investigación sea de nuevo una sanción, porque el debate no se va centrar en si tiene o no posición de dominio, que, de hecho, es totalmente legal en nuestro país, sino en si se puede demostrar que Sayco, aprovechándose de esas condiciones, ha establecido una barrera artificial en mercados en los que no tiene posición de dominio, imponiendo la gestión colectiva en todas las modalidades de uso del derecho de comunicación pública.

Pero ¿cuál es entonces el problema con la gestión colectiva que realiza Sayco en Colombia frente a la libre competencia?

La función principal de las sociedades de gestión colectiva como Sayco las pone en contacto con dos tipos de agentes: de un lado con los titulares (compositores, autores, editoras, entre otros) de derechos de autor, a quienes les ofrecen el servicio de gestión y, una vez efectuado el recaudo, les distribuyen los ingresos percibidos por la utilización de las obras, del otro con los usuarios de esas creaciones, en relación con quienes desarrollan la gestión correspondiente mediante la negociación de las condiciones de uso, la concesión de la autorización necesaria y la ejecución de las labores de recaudo. La justificación económica de la gestión colectiva consiste en la disminución de costos asociados al ejercicio de los derechos de autor, costos de búsqueda, costos de negociación y los costos de ejecución del contrato.

En Colombia, la legislación de derechos de autor permite a los titulares administrar sus derechos patrimoniales a través de sociedades de gestión colectiva, por medio de una gestión individual o por medio de cualquier otra forma de gestión. Esto significa que si, por ejemplo, N, por ser autor o titular de derechos patrimoniales sobre su canción decide afiliarse a Sayco para que este le administre el derecho patrimonial de comunicación pública, debe N poder disponer qué modalidad de ese derecho desea conferir en administración y cuál gestionar bajo las otras modalidades permitidas, verbigracia, comunicación pública en establecimientos de comercio, o en espectáculos en vivo, o en radio, o televisión, o digital, entre otras. Con base en la información del pliego de cargos se colige que las investigaciones desplegadas por la SIC, iniciadas por las denuncias interpuestas podrían demostrar que Sayco no está permitiendo que N tome esa decisión, sino que por el contrario se le impone a N tomar el paquete completo (todas las modalidades del derecho de comunicación pública) o no afiliarse, es un todo o nada.

El papel de las sociedades de gestión colectiva como Sayco es primordial para la administración y el correcto recaudo de la explotación de los derechos patrimoniales. De allí su importancia para los autores y compositores colombianos y la exigencia que recae sobre ellas. Desconocer la eficiente gestión que realiza esa entidad en el recaudo de la comunicación pública en establecimientos de comercio no es posible. No obstante, en caso de ser cierta la acusación sobre la imposibilidad que tiene el autor de decidir qué modalidad de su derecho patrimonial le entrega a Sayco en administración y cuál no se debe imperiosamente en pro del mercado, de los autores, compositores y titulares de obras musicales -incluidas editoras-, modificar su forma de afiliación  para permitirles disponer sobre sus derechos y correspondientes modalidades de explotación y cumplir así con la orden de ajuste que viene desde el 2016. Es la segunda investigación luego de una sanción relacionada con este asunto.

Una de las posibles razones para no permitir esa libertad de decisión al autor puede ser la posible consecuencia positiva de que entren al mercado formas asociativas independientes que ofrezcan a los titulares de derechos patrimoniales servicios de gestión. Lo que es totalmente deseable en un mercado de competencia trayendo beneficios a los compositores y autores colombianos que se enfrentarán a una oferta, no limitada, de administradores de sus derechos y sobre los que pueden decidir qué derecho y qué modalidad asociar a ellas. Por ahora, no queda sino esperar los resultados de esta nueva investigación.