Dirección de Derecho de Autor explica protección para obras fotográficas

En una sentencia, la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA) precisó que, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, es claro que una de las categorías de obras protegidas son las denominadas artísticas y dentro de este género se encuentran las fotografías.

En la doctrina sobre la materia, la fotografía protegida se divide en las que tienen finalidad o mérito artístico y las que no, ambas se derivan del concepto general de obra. (Lea: Conozca la sentencia de la Dirección de Derecho de Autor sobre plagio a tesis de maestría)

La primera es entendida como una composición intelectual original, la cual, a pesar de reproducir en gran medida algo previamente existente en la realidad, transmite al espectador emociones que no aflorarían ante la contemplación de la mera captación de la realidad de las cosas, tiene procesos de ideación y preparación que buscan transmitir un mensaje.

Por su parte, la fotografía sin mérito o fin artístico cumple con un grado de originalidad, la cual no radica en el carácter inédito de lo fotografiado, sino se evidencia en las decisiones creativas involucradas en la producción de la fotografía, como la selección de elementos como el encuadre, la iluminación, el contraste, la longitud focal del lente o el momento para capturar la imagen; por lo anterior, si bien el nivel de creatividad normalmente es menor, su protección se justifica en tanto implican un esfuerzo y expresión intelectual dotados de características de individualidad. (Lea: Superindustria precisa alcance de protección al derecho de autor sobre fotografías)

Las no protegidas no cuentan con características creativas, se realizan en forma mecánica y no tienen originalidad alguna; por ejemplo, las imágenes que se producen automáticamente de manera impersonal, de acuerdo con un mecanismo o programa previamente destinado a este fin, como las fotos de un pasaporte o documento tomadas mediante cámaras fijas accionadas.

Duración mínima de la protección

Con la adopción del tratado OMPI de 1996, del cual también hace parte Colombia, se estableció en el artículo 9º que no deben aplicarse las disposiciones del artículo 7.4 del Convenio de Berna, así fue posible zanjar en el plano internacional la disparidad de protecciones alrededor de la obra fotográfica, contrastada con la concedida a otras obras artísticas.

Frente a este aspecto es relevante mencionar que en Colombia, en el artículo 89 de la Ley 23, cuando se habla de las prerrogativas que tienen los autores para el ejercicio de ciertos derechos se dio a entender que la protección de este tipo de obras está atada a que la misma tenga mérito artístico.

Resalta la DNDA que la ley nacional aparentemente trató de diferenciar la fotografía en razón a su altura artística; sin embargo, saliéndose del marco de los convenios internacionales no usó el entendido que esto permitía variaciones en el plazo de protección, sino radicó la consideración en la posibilidad de no entender la fotografía sin mérito como objeto protegido.

Esta postura no solamente es contraria al Convenio de Berna, sino que entra en contradicción directa con el artículo 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, que menciona que en la protección que se otorga a los titulares de las obras del ingenio no puede importar el género, la forma de expresión, ni puede estar atada al mérito literario, ni artístico, ni a su destinación.

En tal sentido, en virtud del principio de prevalencia de la norma comunitaria cuando existe contradicción entre la norma andina y el derecho nacional de un país miembro, el despacho concluyó que la disposición contenida en el artículo 89 de la Ley 23 se encuentra suspendida, razón por la cual debe entenderse que las obras fotográficas estarán protegidas cuando cumplan los requisitos regulares de cualquier obra sin necesidad de evaluarse el mérito artístico de las mismas. Es decir, que sean creaciones intelectuales, originales de naturaleza artística susceptibles de ser divulgadas o reproducidas, tal como lo enuncia el artículo 3 de la Decisión Andina 351.

Ahora, frente a las fotografías no originales, tampoco puede entenderse que la legislación colombiana otorgó una tutela específica que reconozca el valor intrínseco de la misma a través del mencionado artículo, ni que creó una especie de derecho sui generis o afín, como el existente en España, Italia y en el caso latinoamericano, Perú, buscando evitar un posible enriquecimiento injusto del utilizador frente a quien realizó la fijación de la imagen o mera fotografía

Casuística

Un ciudadano solicitó la protección de sus derechos morales de paternidad e ineditud. En la demanda señaló que era autor de 352 fotografías, las cuales fueron publicadas por la sociedad Incolmotos Yamaha S. A. en su página web, vulnerando, supuestamente, sus derechos morales de paternidad e ineditud, razón por la cual solicitó resarcirle los daños extrapatrimoniales ocasionados, que equivalían a 3.520 salarios mínimos mensuales por cada derecho.

La sociedad demandada señaló que las fotografías fueron realizadas en el marco de un contrato de desarrollo y administración de página web por un tercero, que las mismas no son artísticas y, en consecuencia, no son obras protegidas por el derecho de autor.

Para el caso analizado, de un total 261 fotografías aportadas por el accionante se declaró que solo 54 cumplían los requisitos para ser consideradas obras protegidas, pero de esas se acreditó la autoría del demandante de solo cinco, por lo que no hubo necesidad de reparación de perjuicios extrapatrimoniales.

La anterior decisión fue apelada por los demandados, motivo por el cual fue remitida a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Dirección Nacional de Derecho de Autor, Sentencia 91732, Nov. 24/18.