Declaran violación del derecho colectivo a la libre competencia por contrato entre aerolínea y agencia de viajes

La Sección Primera del Consejo de Estado conoció una acción popular que se interpuso porque una aerolínea, a través de la figura del contrato interadministrativo, subcontrató a una agencia de viajes, sin ningún proceso de selección para que suministrara tiquetes nacionales e internaciones de otras aerolíneas.

La alta corte precisó que el contrato interadministrativo es una excepción legal a la libre concurrencia y a la libre competencia y su uso debe ser estricto y excepcional.

Por otro lado, para la Sala, la venta de tiquetes de otras aerolíneas no es parte de los actos y actividades propias de la aerolínea, comoquiera no son “expresivos del objeto social”. Tampoco puede encuadrarse dentro de los que son indispensables para que la sociedad pueda existir y, además, no están conectados con su actividad social.

En tal sentido, se tiene que la aerolínea, a través de los contratos interadministrativos cuestionados, se comprometió a la venta de los tiquetes de sus rutas, lo cual resultaba apenas natural, porque es parte de su actividad comercial; sin embargo, además fungía como mandataria de las entidades públicas contratantes para el suministro de tiquetes que no fueran de sus rutas.

Lo cuestionable no es si la aerolínea podía mediar como mandataria, sino por qué se recurrió a esta figura. También, se acreditó que la aerolínea celebró un contrato de cuenta comercial con una agencia de viaje, para que esta le suministrara los tiquetes que no podía vender directamente.

En el caso de las ventas de tiquetes aéreos y para efectos de desarrollar su actividad, las aerolíneas solo pueden ofrecer aquellas rutas que les han sido asignadas, mientras que las agencias de viajes cumplen el papel de compilar toda la información de precios disponible en el mercado para cada uno de los trayectos existentes en consideración a las diferentes características de los pasajes, de manera que, a través de las agencias de viajes, las aerolíneas necesariamente compiten entre sí para ofrecer los menores precios, ya que estos resultan visibles y comparables para los usuarios.

Además, de la forma arriba indicada, los contratos interadministrativos y la agencia comercial en estudio consumaron acuerdos que tuvieron como “efecto impedir a terceros el acceso a los mercados”, lo cual es contrario a la libre competencia según el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 del 2000.

La alta corte determinó que la aerolínea no es un agente de viajes, sino un prestador de servicios de transporte aéreo que compite con otros operadores, para lo cual puede vender sus propios tiquetes, pero lo que no puede hacer es absorber toda la oferta de estos para las rutas que no le están asignadas. El contrato interadministrativo sirvió como un mecanismo de tercerización, para que, sin ninguna competencia, se le entregara esa porción del mercado a uno de los agentes que competían por el mismo.

Si bien en algunas consideraciones de los contratos interadministrativos en estudio se dejó consignado que los mismos constituían un instrumento de agregación de la demanda, es decir, un mecanismo previsto por la ley para que las entidades estatales sumen sus necesidades y actúen en forma coordinada en el mercado, con el fin de obtener eficiencia en el gasto y un mejor provecho de los recursos públicos, esta finalidad se desvaneció en el momento en que la aerolínea le otorgó ventajas competitivas a una sola agencia de viajes, prerrogativa del mercado que no le correspondía.

De esta forma, no solo se instrumentalizó el contrato interadministrativo, sino que se limitó indebidamente la competencia mediante la incorporación de una barrera para los agentes económicos interesados en participar en ese mercado.

En razón de lo anterior, el Consejo de Estado declaró la violación del derecho colectivo a la libre competencia y ordenó a la aerolínea investigada y a las entidades públicas comprometidas en estas prácticas, que en lo sucesivo, se abstengan de suscribir contratos interadministrativos que supongan la venta de tiquetes de otras aerolíneas y que restrinjan la libre competencia.

Finalmente, ordenó finalizar los contratos interadministrativos con la aerolínea que se encuentren vigentes y cuyo objeto consista en el suministro de tiquetes aéreos de otras aerolíneas por intermedio de la agencia comercial entre la aerolínea y la agencia de viajes. (C.P.: María Adriana Marín).

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