Crear reservas innecesarias es práctica indeseable en el derecho societario

Es posible que la asamblea de accionistas se abstenga de repartir utilidades a los socios y destine la totalidad de la mismas a constituir reservas ocasionales, pues si bien la percepción de utilidades es un derecho legal de los accionistas puede ser renunciado total o parcialmente por los socios constituidos en asamblea general, usando como modalidad la constitución de reservas.

En todo caso, precisó la Superintendencia de Sociedades, las actividades tendientes a crear reservas innecesarias o transacciones que impliquen costos que anulen las utilidades son prácticas indeseables en el derecho societario, que se discuten judicialmente, en el ámbito de la responsabilidad de los administradores, o administrativamente, bajo las normas que rigen las actividades de inspección, vigilancia y control.

En cuanto al tiempo en que la sociedad puede abstenerse de repartir utilidades, indicó que la constitución de reservas no tiene vocación de permanencia, sino que están delimitadas en el tiempo por la finalidad para la cual fueron constituidas, y puede ser variada por decisión de los socios de la asamblea o distribuidas entre los asociados.

Así las cosas, las reservas ocasionales, una vez constituidas, producen efectos financieros para el ejercicio en que son decretadas, lo cual no quiere decir que deban ejecutarse dentro de la anualidad en la que se crean. Tampoco es indispensable que se ejecuten dentro del mismo ejercicio fiscal en que se aprueban, pues su permanencia depende de la voluntad de los socios y del propósito para el cual fueron constituidas.

Porcentajes de distribución

Por último, en lo que se refiere a la interpretación del artículo 155 del Código de Comercio, sobre mayorías y porcentaje de distribución de utilidades, señaló que tratándose de sociedades por acciones debe tenerse en cuenta también lo que dispone el artículo 454, relacionado con el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas a repartir en la sociedad anónima cuando la suma de las reservas excede el capital suscrito.

De esta manera, con la mayoría especial del 78 % de las acciones representadas en la reunión, la asamblea general de accionistas puede decidir no distribuir utilidades para destinarlas a la constitución de una reserva ocasional, siempre que la suma de las reservas (legales, estatutarias u ocasionales) no exceda el total del capital suscrito, o distribuir el 70 % de las utilidades, si lo exceden.

Si no se obtiene la mayoría especial mencionada, el máximo órgano social debe repartir como mínimo el 50 % de las utilidades, si el monto total de las reservas no excede el total del capital suscrito, o el 70 % de las utilidades, si la totalidad de las reservas exceden el capital suscrito.

No acontece lo mismo en las sociedades por acciones simplificadas (SAS), pues como no les son aplicables los artículos mencionados, por disposición expresa del artículo 38 de la Ley 1258 del 2008, el máximo órgano social puede adoptar la totalidad de las decisiones que a bien tenga sobre distribución de utilidades, con las únicas restricciones consagradas en sus estatutos.          

Supersociedades, Concepto 220-104081, Sep. 26/19.