Aportes no son un elemento esencial del negocio jurídico societario

Elkin Horacio Jurado Beltrán

 

Abogado y magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado

 

Profesor del Área de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre

 

¿Cuáles son los elementos esenciales del negocio jurídico societario? La Superintendencia de Sociedades (Oficio 100-179360, del 30 de diciembre del 2019), a diferencia de un sector de la doctrina nacional y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala Civil, excluye la denominada affectio societatis de tales elementos. De esta forma se abre un debate sobre estos elementos.

 

De acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente”; tratándose del contrato de sociedad, la doctrina generalizada, incluyendo a la Superintendencia de Sociedades, parte del supuesto que en el artículo 98 del Código de Comercio, en el cual se encuentra la definición del contrato de sociedad, se encuentran presentes los elementos esenciales; ha sido una interpretación generalizada que las definiciones de los contratos involucren los elementos esenciales, no obstante, no creemos que ello sea fatalmente necesario; en efecto, existen eventos que corroboran nuestro planteamiento, verbigracia, el contrato de seguro, su definición y los elementos esenciales del mismo de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Sala Civil, Sentencia 002 del 24/01/94, magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo Schloss) y los eventos de los contratos atípicos que obviamente tienen elementos esenciales particulares que no son deducidos de la definición legal, precisamente por no contar con esta.

 

Si nos liberamos de la supuesta “camisa de fuerza” del artículo 98 del Código de Comercio, podemos hacer un análisis heterodoxo de los elementos esenciales, y en estos no figurarían los aportes de los asociados, veamos.

 

Son famosas en el análisis de la sociedad comercial las teorías clásica contractualista y de la institución, incluso se han presentado como enfrentadas para la explicación de la naturaleza jurídica del negocio societario; así en el enfoque contractualista la sociedad mercantil es reglada desde el acuerdo de voluntades como fuente de obligaciones, en tanto que bajo el prisma de la teoría institucionalista se enfatiza en que la sociedad comercial es una institución dotada de personalidad jurídica y, por tanto, un ente autónomo distinto de sus asociados. Pues bien, creemos que tales teorías no son en nada contrapuestas, sino complementarias, es decir, dispuestas de tal modo que son necesarias para la realización del fin jurídico deseado por los interesados; haciendo un paralelo, serían algo similar al título y el modo para la adquisición de los derechos reales.

 

Efectivamente, se requiere de un negocio jurídico que se constituya en la fuente generadora de obligaciones para las partes que participan en este, y para la existencia de tal negocio jurídico será necesario contar con la presencia de los elementos esenciales para su formación, dentro del marco de todos los requisitos y condiciones para su validez, conduciendo a su perfeccionamiento para generar efectos en el mundo jurídico; ahora bien, por ser el fin querido por las partes del contrato, procederá contar con una institución distinta de los participantes, y para ello el registro mercantil hará las veces del momento con el que se dotará de personalidad jurídica autónoma a la ahora sí naciente sociedad; es decir, antes del registro mercantil no podemos hablar de existencia de persona jurídica, habrá, como se anotó, contrato pero no sociedad mercantil (en este sentido la tesis ha sido expuesta en Colombia por los profesores Gaviria y Pinzón)

 

Podemos reforzar la tesis del nacimiento de la personería jurídica de la sociedad únicamente con la matrícula mercantil con tres argumentos:

 

1. “En derecho las cosas se deshacen como se hacen” (Quae sunt quod praeteriit facite), principio acogido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en varias sentencias; así, si observamos el momento a partir del cual termina la vida jurídica de la sociedad comercial este ocurre con la cancelación de la matrícula mercantil, ergo, su nacimiento será en el mismo momento.

 

2. Desde el punto de vista práctico una sociedad comercial no puede operar ni ser identificable si no tiene un NIT asignado (artículo 555-1 del Estatuto Tributario) y este solo puede obtenerse concomitantemente con la matrícula mercantil.

 

3. Procesalmente se requiere del NIT para que la sociedad pueda legitimarse como demandante o demandado.

 

Ahora bien, al diferenciar en dos momentos el proceso encaminado a la formación de la sociedad, contrato y nacimiento de la persona jurídica, tendríamos entonces que unos serían los elementos esenciales del negocio jurídico societario (contrato) y otros los necesarios para que nazca a la vida jurídica la sociedad; nótese que esta diferencia puede apreciarse con eventos como estos:

 

1. En las situaciones previstas en el artículo 108, inciso 2º, 125 y 218, numeral 3, la “anomalía” respecto de uno de los denominados elementos de la esencia del contrato de sociedad no genera la inexistencia del contrato ni de la sociedad.

 

2. Los acreedores de las obligaciones que surgen del negocio jurídico societario son distintos según se trate del contrato o de la sociedad, en el primero resultan siendo los mismos intervinientes, pero surgida la sociedad deviene en esta última, y es solo la sociedad quien puede exigir el cumplimiento de la prestación de obligaciones pactadas a favor de ella.

 

Visto el tema así, si confrontamos la ortodoxia de los elementos esenciales del negocio jurídico societario encontramos que los siguientes no lo son:

 

1. Pluralidad de socios: no son un elemento esencial, cualquier negocio jurídico requiere de personas que manifiesten su voluntad y se encuentra suficientemente decantado que una sola persona puede generar un negocio o acto jurídico unilateral; la pluralidad solo será relevante para la escogencia del tipo societario y su inobservancia no genera inexistencia.

 

2. Aportes: los aportes básicamente son o derechos reales o derechos personales que se obliga a dar o hacer una persona en favor de una persona jurídica que no existe, pero se espera que exista, en este sentido el negocio jurídico societario es fuente de una obligación condicional suspensiva positiva, siendo el hecho futuro e incierto la existencia de la sociedad comercial, por ende solo si existe esa persona jurídica surge la obligación y en últimas se concreta el acreedor de la obligación; las conductas desplegadas por los contratantes (candidatos a socios) mientras no existe la sociedad se ubicarán dentro de los patrimonios de cada uno de ellos, imaginemos que se entrega una mercancía por parte de alguno de ellos, no podrá dicho acto reputarse como un aporte, dado que no es el pago de la obligación al acreedor, sino que se tratará de un acto unilateral de disposición por parte de quien tenía el derecho real sobre la mercancía.

 

Asumir que los aportes no son un elemento esencial de la sociedad comercial recoge la realidad de los negocios actuales, y en particular de la formación de las empresas no solo en Colombia; recuérdese cómo grandes compañías nacieron como “empresas de garaje”, es decir, sin ningún aporte por los socios; es común por las personas al momento de constituir una sociedad la práctica de indicar una suma como aporte solo por cumplir el requisito y buscando el menor gasto en el registro; entonces, ¿por qué no permitir que los socios sean sinceros y digan que su aporte es cero, y que solo los acompañan las ganas de hacer empresa?; otra cosa sucederá cuando empresas con suficiente organización y disposición de recursos conformen una sociedad, en este caso podrán por seguridad jurídica, publicidad y por el deber de llevar debidamente su contabilidad reflejar la realidad del aporte.

 

De otro lado, la denominada affectio societatis sí es un elemento esencial pues si el artículo 98 fatalmente no es una camisa de fuerza frente a ellos, este elemento no queda per se excluido; en esta forma toda la argumentación doctrinaria y jurisprudencial en pro de este elemento cobra total vigencia.

 

* Las ideas expuestas en este escrito son expuestas a mayor espacio en: “El nacimiento de la sociedad comercial y el carácter no esencial de los aportes, Revista Nueva Época No. 53 Julio – Diciembre 2019 PP 39 – 60.