Cuestionamientos laborales de la vacunación por parte de privados

CAROLINA PORRAS 

Socia del Área Laboral Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU) 

 

El 29 de enero de este año, el Ministerio de Salud y Protección Social (Minsalud) publicó el Decreto 109, que actúa como marco jurídico del Plan Nacional de Vacunación (PNV) contra el covid-19. A grandes rasgos, el decreto habilita dos medios para recibir la vacuna: a través de los prestadores de servicios de salud públicos y privados. 

 

El sistema de vacunación a través de los prestadores de servicios de salud (EPS) comprende dos fases que buscan reducir la mortalidad y el contagio. Para ello, el Gobierno diseñó una serie de etapas que van dirigidas a vacunar a aquellas personas priorizadas por edades, comorbilidades y su línea de trabajo, tales como los trabajadores de la salud, los docentes, los cuidadores, etc. 

 

Fue así como el Minsalud profirió el Decreto 466, el 8 de mayo, por medio del cual modifica las fases previamente definidas, incluyendo nuevos grupos poblacionales, generando que sean más los ciudadanos que vayan a ser vacunados en la fase 3. Ahora bien, para efectos de ejecutar la vacunación, el Minsalud habilitó un portal electrónico en el cual las personas podrán consultar en qué etapa están incluidos y postularse en caso de que no estén registrados en dicha plataforma. En la práctica, son las IPS autorizadas para aplicar la vacuna las que iniciaron con el agendamiento de las citas, priorizando las etapas descritas en el decreto. 

 

Posteriormente, se autorizó el sistema de vacunación por parte de personas jurídicas de derecho privado, por medio de la Resolución 507 del 19 de abril del 2021, como medida paralela para acceder a las vacunas contra el covid-19 y controlar el contagio entre la población. De esta forma, el panorama de vacunación y la rapidez en su ejecución debería incrementar significativamente. 

Con esta normativa, personas jurídicas de derecho privado o personas jurídicas con participación pública que se rijan por el derecho privado, previo cumplimiento de las condiciones técnicas y sanitarias, podrán importar vacunas contra el covid-19 a partir del pasado 19 de abril. Ciertos intermediarios podrán adquirir las vacunas en beneficio de este tipo de personas. 

 

Las condiciones 

 

Las vacunas que adquieran los privados deben destinarse exclusivamente a la vacunación gratuita de los trabajadores o contratistas del responsable de la importación y, de manera subsiguiente, a los familiares de aquellos. Ahora bien, los grupos beneficiarios deben ser previamente definidos y aprobados por el Minsalud. Esta autorización no incluye la posibilidad de comercializar las vacunas contra el covid-19 en el territorio colombiano a los beneficiarios finales. 

 

Según la resolución, pueden priorizarse ciertos grupos, pero no podrá excluirse a ningún trabajador o contratista previamente definido y solamente se podrán importar las vacunas que tengan autorización sanitaria de uso de emergencia otorgada por el Invima. 

 

La aplicación de las vacunas iniciará una vez el Gobierno Nacional haya avanzado en la vacunación de las personas priorizadas en la etapa 3, contenida en el artículo 1º del Decreto 466 del 2021, mediante el cual se modificaron las fases iniciales del PNV. Para ello, el Minsalud indicará la fecha exacta. 

 

La Resolución 507 del 19 de abril del 2021 eliminó varias disposiciones del proyecto de resolución en virtud de las cuales se daba lugar a entender que los privados podrían resultar responsables por los riesgos, efectos, costos y trámites relacionados con las actividades de negociación, importación y aplicación de las vacunas. Adicionalmente, la resolución ha excluido expresamente a los particulares que importen y apliquen las vacunas del régimen de responsabilidad impuesto a los fabricantes de estas. 

 

Por otra parte, ha abierto la posibilidad de que los particulares suscriban acuerdos con prestadores de servicios de salud o con entidades habilitadas para prestar el servicio de vacunación. Para ello, los importadores podrán utilizar la red de prestadores de servicios de salud y demás establecimientos habilitados ya existentes, siempre y cuando no utilicen los mismos puntos de vacunación ni los equipos que los operan, utilizados por el PNV, ni los utilizados por el plan ampliado de inmunizaciones. 

 

Responsabilidad 

 

Con esta resolución, surgen una serie de preguntas frente a la relación laboral. La primera de ellas es: ¿Producirá efectos un documento en el que un trabajador libere a su empleador de cualquier responsabilidad derivada de la aplicación de las vacunas? 

 

Es válido que los empleadores soliciten a quienes aplicarán las vacunas que, además de suscribir el formato de consentimiento entregado por el Minsalud, suscriban un documento en el cual los liberen de toda responsabilidad. Sin embargo, dicha estipu­lación no podrá ser alegada por un empleador si, por ejemplo, derivado del incumplimiento de este en garantizar las condiciones de almacenamiento de las vacunas, alguna de estas se daña y, como consecuencia, causa un efecto adverso al trabajador. Dicha consecuencia podrá ser alegada, por ejemplo, por el trabajador o su familiar, aun cuando haya acordado liberar al empleador de responsabilidad. 

 

En esa medida, cualquier afectación a la salud que derive de la aplicación de la vacuna podría implicar un riesgo para los empleadores como catalizadores de su aplicación, a pesar de la exclusión de responsabilidad establecida en la resolución y de los documentos suscritos por el trabajador. Por tanto, en este punto, es fundamental que los privados que apliquen las vacunas den cumplimiento estricto de todas las recomendaciones técnicas relacionadas con el manejo de estas. 

 

Obligación 

 

La segunda pregunta que viene a la mente es: ¿Podría el empleador obligar a los trabajadores a aplicarse la vacuna del covid-19 como prerrequisito para retornar a las labores presenciales? 

 

Al respecto, tendríamos que empezar por aclarar que el numeral 7º del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo establece como obligación especial de los trabajadores: “Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales”. Adicionalmente, como obligación general del empleador en el marco de la relación laboral, este debe garantizar “la protección y seguridad para con los trabajadores”. 

 

Con ello, es dable cuestionar si la vacunación contra el covid-19 podrá considerarse como una medida preventiva de accidentes o enfermedades laborales. Así, pues, bajo esta obligación legal, y sin realizar un análisis global de la normativa colombiana, podría entenderse que existe una herramienta legal que habilita al empleador para que obligue a sus trabajadores a que se apliquen la vacuna del covid-19. No obstante, las normas citadas anteriormente no pueden ser interpretadas de manera aislada, pues tanto el Decreto 109 del 2021, como los demás pronunciamientos del Minsalud han establecido que la vacuna no es obligatoria. 

 

Adicionalmente, la Constitución Política consagra el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad que permite que los colombianos se abstengan de aplicarse la vacuna. En esa medida, si el Gobierno no emite un pronunciamiento que haga obligatoria la aplicación de la vacuna por la prevalencia del interés público, los empleadores no podrán requerirla para el retorno de actividades presenciales. 

 

Es importante mencionar que la Organización Mundial de la Salud también ha indicado que la vacunación en contra del covid-19 no debe establecerse como obligatoria. Por su parte, insta a quienes las apliquen (gobiernos, privados, entre otros) proporcionen la información suficiente a los ciudadanos para que la decisión sea libre y voluntaria. Al respecto, los gobiernos de Alemania, España, Francia, Italia y Reino Unido, entre otros, rechazan la necesidad de dicha obligatoriedad. Sin embargo, en países como Estados Unidos, se ha permitido que los empleadores otorguen incentivos a los trabajadores que asistan a vacunarse (por ejemplo, tres horas de salario por dosis aplicada, apoyo económico denominado auxilio de vacunación, pago del trayecto para asistir a vacunarse, entre otras). 

 

Comorbilidades 

 

Ahora bien, de este análisis, surge una tercera pregunta: ¿El empleador podrá obligar a vacunarse a los trabajadores que sufren de comorbilidades y que, por el cargo que ocupan, deban asistir presencialmente al trabajo? 

 

El empleador tampoco podrá obligar al trabajador que sufra de una comorbilidad para que se aplique la vacuna. Lo anterior, puesto que, si bien existe un poder de subordinación y el trabajador debe cumplir con las órdenes impartidas por el empleador, hay derechos fundamentales irrenunciables que no pueden ser transgredidos, tales como el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador podrá (i) esperar a que haya, por lo menos, una inmunidad de rebaño, reduciendo el riesgo de contagios, o (ii) hacer uso de las medidas establecidas por el Ministerio del Trabajo (Mintrabajo) durante la pandemia, tales como las contenidas en las circulares 20, 30 y 33 del 2020. 

 

A medida que avance el PNV por parte de los privados, seguramente las preguntas planteadas irán evolucionando y surgirán otras como producto de los constantes cambios normativos. Será necesario que en algún punto el Mintrabajo se pronuncie sobre la entrega de incentivos por parte de los empleadores a trabajadores con el fin de que estos asistan a vacunarse. A su vez, habrá que esperar si se emite alguna consideración especial con respecto a la obligatoriedad de la vacuna para ciertos cargos catalogados como de alto riesgo frente al contagio (por ejemplo, trabajadores de la salud). Lo anterior, en el marco de las obligaciones del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.