¿Efectivización de despido por pensión de vejez requiere opinión del trabajador sobre seguir cotizando?

Recientemente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso de casación, se planteó el interrogante que si para hacer efectiva la causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez es indispensable o no pedir la opinión del trabajador acerca de su intención de permanecer en el empleo y seguir cotizando.

Frente a este problema jurídico explicó la evolución que ha tenido la causal de despido por reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez prevista en el numeral 14 del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1961. Primero, antes de la Ley 100 de 1993; luego, en vigencia del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 y finalmente a partir de la entrada en vigor de la Ley 797 del 2003.

Antes de la Ley 100

Con antelación a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 la jurisprudencia consideró que el empleador podía terminar las relaciones laborales cuando al trabajador le hubiese reconocido la pensión de vejez, lo cual constituye una facultad de la que el patrono podía hacer uso o no. (Lea: Esta es la evolución jurisprudencial de la justa causa de despido por reconocimiento pensional)

Así mismo, indicó que no debía existir solución de continuidad entre la cesación del pago del salario y el comienzo del pago de la pensión, por cuanto la expresión “estando al servicio de la empresa” imponía entender que no era suficiente haber cumplido los requisitos pensionales, sino que era indispensable que el empleador garantizara el pago de la pensión al día siguiente al retiro.

A la luz del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 (versión original)

Por el contrario, la entrada en vigencia de la Ley 100 obligó replantear los alcances de esta justa causa de despido. A partir de esa fecha, se les concedió a los trabajadores el privilegio de optar, conforme a sus intereses, entre seguir laborando y cotizar por cinco años o retirarse inmediatamente.

Con todo, recordó que ya no bastaba con que se reconociera la pensión de vejez, sino que era obligatorio obtener la opinión del trabajador acerca de si quiere retirarse o continuar trabajando o cotizando. Así, si el empleado indicaba que deseaba permanecer en el cargo, el empleador estaba en la obligación de permitirle su continuidad, porque si procede a desvincularlo contra su voluntad puede incurrir en un despido injusto. (Lea: Determinan aplicación del régimen de transición a efectos de reclamar pensión de vejez)

Acorde con el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 del 2003

La reforma pensional de la Ley 797 de 2003 dispuso otra transformación sobre este tema y reguló la materia tanto para los trabajadores particulares como para los servidores públicos, ampliando el espectro normativo.

A partir de la entrada en vigencia (29 de enero del 2003), el despido de los trabajadores particulares y servidores públicos por reconocimiento de la pensión de vejez posee unas nuevas notas distintivas, por cuanto el empleador no tiene la obligación de indagar al trabajador acerca de su deseo de seguir cotizando, ya que esta norma no estableció ese mandato de consulta. (Lea: Conozca la sanción al juez que reconoció una pensión de vejez en sede de tutela)

Por el contrario, aclaró que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez revela una decisión discrecional del empleador. En conclusión, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad del empleador que puede usar cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa. En tal virtud, pedir la opinión al trabajador sobre su deseo de permanecer en el cargo es un elemento inexistente en la regulación de la Ley 797 (M. P.  Clara Cecilia Dueñas Quevedo)

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-107702017 (51526), Jul. 12/17

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