La Corte Suprema de Justicia señaló que ante ausencia de afiliación al ISS el empleador debe realizar el traslado efectivo del capital necesario para cubrir periodos no cotizados, incluso si el trabajador ya gozaba de una pensión convencional o legal. Aceptar una postura opuesta desconoce el principio de continuidad de la relación laboral y la obligación histórica del empleador de garantizar la seguridad social de sus trabajadores.

En estos casos, precisó el alto tribunal, el empleador, como único beneficiario de la fuerza laboral prestada, debe garantizar el acceso efectivo a la seguridad social de sus trabajadores, sin que le sea jurídicamente viable transferir esa carga al Estado, toda vez que a este no le corresponde suplir las obligaciones que legal y constitucionalmente recaen en cabeza del empleador.

Así las cosas, no es de recibo el argumento de que la existencia de una pensión reconocida excluye la procedencia del cálculo actuarial, pues como lo ha señalado reiteradamente la Sala Laboral este también se proyecta sobre los beneficiarios que ya disfrutan de una prestación, en cuanto resulta necesario para efectos de obtener el valor real de su mesada pensional.

La obligación de sufragar el cálculo actuarial en estos casos no comporta una sanción indebida ni un enriquecimiento sin causa, sino el cumplimiento de un deber jurídico encaminado a garantizar la efectividad del derecho a la seguridad social, asegurando que la prestación económica de vejez corresponda a la realidad del tiempo de servicios prestados por el trabajador, indicó la corporación.

Y es que la responsabilidad del empleador debe comprender todo el tiempo efectivamente laborado y no aportado, sin que pueda escudarse en una supuesta imposibilidad jurídica de afiliar, ni limitar su obligación al simple cumplimiento de requisitos mínimos, pues ello vaciaría de contenido el propósito del sistema: proteger integralmente al trabajador (M. P. Juan Carlos Espeleta Sánchez).

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