Carlos Mario Salgado Morales
Director Jurídico de Spl Salgado Abogados y Consultores SAS

Felipe Córdoba Fajardo
Director del Área Laboral de Spl Salgado Abogados y Consultores SAS

La reciente eliminación en Plenaria del Senado del artículo 17 del Proyecto de la Reforma Laboral impulsada por el Gobierno Nacional, cuyo objetivo se encontraba dirigido a conceder una “prima legal adicional por crecimiento económico del empleador”, la cual, más allá de ser una medida de justicia redistributiva, representaba una fórmula imprecisa y peligrosa de intervención económica estatal al sector productivo y económico del país, carente de criterios técnicos y jurídicos sólidos, que, en caso de haber sido aprobada, amenazaba con erosionar los principios constitucionales de libertad de empresa, libertad económica y propiedad privada.

Pues bien, el artículo en mención aducía la obligación en cabeza de los empleadores de cancelar una prima legal adicional cuando su crecimiento económico anual superará el 4 % respecto al ejercicio contable del año anterior. Esta disposición contenía varios elementos problemáticos: en primer lugar, el crecimiento económico del empleador no se definía ni se acotaba si se trataba de crecimiento en ingresos, utilidad neta, Ebitda o variación en el patrimonio; en segunda medida, el texto remitía a una reglamentación del Gobierno Nacional frente a la medición de crecimiento económico y productividad de los empleadores para causar dicha prima, lo que reflejaba y evidenciaba una preocupante remisión en blanco en materia de derecho prestacional, afectando la seguridad jurídica y abriendo la puerta a una interpretación subjetiva y discrecional.

Ahora, es preciso argüir que, en el derecho laboral las obligaciones de carácter prestacional deben estar claramente tipificadas, por cuanto afectan directamente el principio de legalidad y la previsibilidad en la gestión empresarial, por lo que, en caso de haberse impuesto esta prima, sin una base técnica precisa para determinar cuándo y cómo se causaría, desbordaría el marco legal exigido para establecer prestaciones sociales obligatorias.

Desde una perspectiva jurídico-laboral, la creación de una prima por crecimiento económico con carácter obligatorio y legal convierte esta figura en una prestación social adicional, similar en forma –aunque no en fondo– a la prima legal de servicios. No obstante, su fundamento económico no estaba relacionado con el principio de retribución del trabajo, contrario sensu, se encontraba atado al desempeño empresarial.

En ese sentido, ante estas proposiciones legislativas se corría el riesgo de desdibujar el régimen jurídico de las prestaciones sociales, introduciendo un elemento aleatorio y externo a la relación de trabajo como es la variabilidad económica, sin tener en cuenta que en múltiples sectores el crecimiento no necesariamente significa mayor rentabilidad o flujo de caja disponible para distribuir dividendos o utilidades.

Así las cosas, esta medida eliminada del texto de la reforma laboral, se traducía en una especie de distribución forzada de utilidades, desconociendo los principios de libertad de empresa y de propiedad privada, consagrados en los artículos 333 y 58 de la Constitución Política. En efecto, el empleador se hubiere visto compelido a repartir parte de sus ingresos –no necesariamente utilidades– sin que medie decisión societaria o fiscal, y sin criterios objetivos ni mecanismos compensatorios reales que se encuentren definidos por la ley.

Uno de los errores más evidentes del artículo 17 era su desconexión con la realidad empresarial colombiana. Según cifras del Dane y Confecámaras, más del 90 % del tejido empresarial del país está compuesto por micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes), muchas de las cuales operan con márgenes estrechos, escasa liquidez y alta rotación laboral.

Asimismo, la idea ya sembrada en la ciudadanía de una eventual prima adicional preocupa al sector productivo de la economía del país, pues se pueden crear expectativas frente a la creación de derechos laborales (prestaciones sociales), sin que se mitigue o entre a evaluar el verdadero impacto estructural que ello implica, especialmente en sectores intensivos en mano de obra, por cuanto el crecimiento del 4 % en una microempresa puede ser apenas un reflejo de recuperación o ajuste inflacionario, sin que represente una mejora sustancial en la capacidad económica.

A pesar de que el texto planteaba un beneficio tributario, no se definía su alcance ni certeza jurídica, dejando su materialización a una reglamentación futura del Ejecutivo. Dicha ausencia de garantías fiscales reales convertía la supuesta “compensación” en una promesa incierta, afectando directamente la planeación financiera y presupuestal de las empresas e imponiendo cargas adicionales respecto de las cuales el sector económico privado del país no está obligado a soportar y que, desafortunadamente, llevaría a la degradación y eliminación de puestos de trabajo, escenario que resulta contrario al objetivo de una verdadera reforma laboral, la cual se encuentra dirigida a la generación de empleo.

A su vez, se intentaba justificar esta figura a partir de modelos de participación en utilidades en países como México, Brasil y Francia. Sin embargo, esta comparación es equívoca, en el entendido de que, en dichos Estados, los esquemas de reparto están integrados a sistemas fiscales complejos, sujetos a reglas de cálculo precisas y con mecanismos institucionales robustos para su control y aplicación.

Contrario sensu, Colombia carece de una infraestructura tributaria y empresarial comparable, máxime cuando la informalidad laboral supera el 55 % en muchas regiones del país, y el sistema de fiscalización tributaria es asfixiante para las empresas y deficiente ante la amplia reglamentación que existe, por lo que pretender importar modelos sin una adaptación rigurosa a la realidad local implica un alto riesgo de distorsión económica y aumento en la evasión o informalidad.

Desde el punto de vista económico, esta proposición podía generar efectos contraproducentes, pues al convertirse el crecimiento económico en un hecho generador de mayores cargas laborales, se introduce un desincentivo para evitar el crecimiento formal. De esta forma, empresas que podrían crecer de forma moderada optarían por limitar sus actividades, recurrir a la tercerización, o evadir el cumplimiento formal para no activar el pago de la prima, derivando en el indebido aforismo de “hecha la ley, hecha la trampa”.

Lo anterior impactaría negativamente la formalización del empleo, la productividad y la competitividad del país. Además, esta nueva prestación social (eliminada de la reforma laboral) hubiese afectado especialmente a empresas con alta rotación, alta inversión operativa y contratos con tarifas reguladas o preestablecidas, donde el incremento de costos no puede ser trasladado al usuario final ni al cliente contratante.

Es importante destacar que esta proposición no había sido discutida en los anteriores dos debates surtidos en Cámara y Senado, por el contrario, corresponde a una creación realizada durante el tercer debate evacuada por la Comisión Cuarta del Senado, contexto que vulneraba principios esenciales del procedimiento legislativo, particularmente el principio de consecutividad y el de publicidad, consagrados en los artículos 157 y 160 de la Constitución Política; afortunadamente, en el último debate ante la Plenaria del Senado fue eliminado del texto, sin que pueda ser revivido en este trámite legislativo.

En consecuencia, uno de los aspectos más sensibles del artículo 17 era su imposición sin un proceso genuino de concertación social, aun cuando la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha reiterado la importancia del diálogo tripartito (Estado, empleadores y trabajadores) en la formulación de políticas laborales, por lo tanto, la imposición de obligaciones legales unilaterales, sin consenso ni participación efectiva de los sectores productivos, erosiona la confianza en el sistema normativo y vulnera el principio de progresividad con sostenibilidad.

En línea con lo expuesto, podemos afirmar que la eliminación del artículo 17 del Proyecto de Reforma Laboral constituye una medida acertada y lógica en relación con la actualidad económica que atraviesa el país. No obstante, queda sobre la mesa la discusión de qué tan viable son estas proposiciones que no tienen un marco técnico fiscal, tributario y de planeación claro, que de manera diáfana genera incertidumbre en el empresariado colombiano, así como un grave retroceso en materia de seguridad jurídica, sostenibilidad empresarial y formalización del empleo.

Es así como resulta indispensable que el Congreso de la República y el Gobierno Nacional reevalúen este tipo de proposiciones y se abran espacios de diálogo con todos los sectores productivos para que no se tome de sorpresa al sector privado de Colombia, pues la verdadera justicia laboral no se construye a través de medidas punitivas o intervenciones forzadas, sino mediante políticas que reconozcan el esfuerzo conjunto de trabajadores y empleadores, dentro de un marco de equidad, racionalidad económica y respeto por la Constitución.   

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