Devolución de saldos a favor de IVA generados en fideicomisos hoteleros

Gustavo Silva

Especialista en Derecho Tributario de la Universidad del Rosario

Socio de Silva & Hoyos Abogados

 

Victoria Hoyos

Magistra en Derecho Tributario de la Universidad Externado de Colombia

Socia de Silva & Hoyos Abogados

 

En el sector hotelero, ha sido usual encontrar estructuras jurídicas en las que la operación se desarrolla a través de una fiducia mercantil, en cuyo patrimonio autónomo se aportan todos los activos relacionados con la ejecución de la actividad económica hotelera. Esta estructura de operaciones se ha justificado en diversas razones, pero fundamentalmente en la búsqueda de un vehículo legal que aglomere los diferentes inversionistas del proyecto, así como la seguridad patrimonial y de operaciones que puede brindar un garante como las sociedades fiduciarias.

 

Así mismo, se debe destacar cómo el constante crecimiento del turismo en Colombia ha llevado a que los turistas extranjeros se interesen, cada vez más, por visitar los atractivos turísticos y naturales de nuestro país, generando para los hoteles una facturación más permanente a residentes fiscales extranjeros.

 

Exentos

 

Al respecto, debemos recordar que, según lo previsto en el literal d) del artículo 481 del Estatuto Tributario, se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el Registro Nacional de Turismo. Esta situación ha generado que los hoteles liquiden saldos a favor en sus declaraciones del impuesto sobre las ventas, pues el que pagan a sus proveedores por la adquisición de bienes y/o servicios es susceptible de ser tomado como descontable frente a la facturación exenta que se emite a cargo de los turistas no residentes en Colombia.

 

Pues bien, una situación que por regla general llevaría simplemente a que el hotel inicie un procedimiento de devolución de saldos a favor ante la Dian, se ha tornado en una pesadilla para los hoteles que operan a través de las referidas estructuras fiduciarias, pues la falta de claridad jurídica en la administración de estas operaciones por parte de las sociedades fiduciarias ha llevado a serios problemas de caja atrapada para los hoteles, que ven cómo su liquidez relacionada con el IVA pagado a sus proveedores se acumula cada vez más en las arcas del Estado, lo cual resulta inaceptable en una coyuntura en la cual el sector hotelero está por fin saliendo de la crisis genera por la pandemia del covid-19.

 

Trámite de NIT

 

En línea con lo anterior, este escrito busca poner sobre la mesa las diferentes consideraciones jurídicas que, en nuestra opinión, trazan un camino legal claro para afirmar sin discusión que, en aquellos eventos en los cuales las operaciones hoteleras se desarrollen a través de estructuras fiduciarias cuyas declaraciones de IVA generen saldos a favor originados en la exportación de servicios turísticos, las sociedades fiduciarias deben tramitar un NIT individual para el correspondiente fideicomiso hotelero y presentar sus declaraciones de IVA de forma independiente, de tal manera que los saldos a favor liquidados en dichas declaraciones tributarias puedan ser susceptibles de un procedimiento de devolución ante la Dian.

 

Ciertamente, según el artículo 102 del Estatuto Tributario, las sociedades fiduciarias deben cumplir con las obligaciones formales en materia tributaria que les corresponden a los patrimonios autónomos que administran. En este sentido, dichas sociedades fiduciarias son responsables por las sanciones derivadas del incumplimiento de tales obligaciones formales, como, por ejemplo, de cualquier sanción relacionada con la indebida presentación de las declaraciones tributarias.

 

De conformidad con lo anterior, es importante precisar que los incisos 1° y 2° del mismo artículo 102 del Estatuto Tributario señalan que, por regla general, para el cumplimiento de los deberes formales de los patrimonios autónomos que administren, a las sociedades fiduciarias se les asignará un NIT que identifique en forma global a todos los fideicomisos a su cargo, aparte de su NIT propio. No obstante, de manera excepcional, el Gobierno Nacional debe determinar adicionalmente en qué casos los patrimonios autónomos administrados deben contar con un NIT individual, que se les asignará en consecuencia.

 

Reglamentación

 

Así, pues, en desarrollo de la mencionada facultad reglamentaria, se establecieron los artículos 1.6.1.2.25 y 1.6.1.2.26 del Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria (DUR 1625/16), en lo que tiene que ver con los patrimonios autónomos a través de los cuales se desarrollan operaciones de comercio exterior, como sería el caso de los fideicomisos que realizan exportaciones de servicios turísticos, en donde se señaló, de manera inequívoca, que las sociedades fiduciarias tienen la obligación de tramitar un NIT individual respecto de los mismos y presentar sus declaraciones de IVA de manera independiente por cada uno.

 

Esta misma interpretación ha sido esbozada por la Dian en su doctrina oficial a través del Concepto 413 del 8 de noviembre del 2021, en vigencia del cual los contribuyentes pueden fundamentar sus actuaciones en aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima, así como del artículo 131 de la Ley 2010 del 2019.

 

Por lo anterior, las sociedades fiduciarias están cometiendo un error en el cumplimiento de sus deberes formales tributarios, al presentar una declaración de IVA consolidada por todos los patrimonios autónomos que administran, dentro de los cuales no solo se encuentran aquellos que adelantan operaciones de comercio exterior (exentas de IVA), sino también otros patrimonios que desarrollan operaciones regulares gravadas con el impuesto a la tarifa general (19 %).

 

En efecto, el hecho de que las fiduciarias no presenten declaraciones de IVA independientes por cada patrimonio autónomo a través del cual se adelantan operaciones de comercio exterior exentas de IVA, como el caso de la exportación de servicios turísticos, impide que se liquide y, posteriormente, se pueda solicitar en devolución ante la Dian los saldos a favor que se generan en las operaciones hoteleras, y a los cuales tienen derecho los fideicomitentes/beneficiarios a través del correspondiente patrimonio. Lo anterior, en atención a que la consolidación que actualmente se realiza de los saldos a pagar y saldos a favor de los diversos patrimonios autónomos impide que exista una declaración tributaria que ilustre el correspondiente saldo a favor que sea susceptible del trámite de devolución, y que se refleje en el estado de cuenta de la Dian.

 

Declaraciones

 

Ciertamente, en la práctica, las sociedades fiduciarias están presentando unas declaraciones de IVA consolidadas en las cuales los saldos a pagar de los patrimonios autónomos que desarrollan operaciones gravadas se terminan compensando y absorbiendo los saldos a favor liquidados en los patrimonios autónomos que desarrollan operaciones exentas, haciendo de esta manera nugatorio el derecho de los hoteles de contar con la liquidez de sus saldos a favor.

 

Así las cosas, las sociedades fiduciarias se están exponiendo a sanciones derivadas de los errores formales cometidos al presentar declaraciones de IVA de manera inexacta, respecto de los patrimonios autónomos mediante los cuales se desarrollan operaciones de comercio exterior, y, a su vez, están generando serias problemáticas de caja atrapada a sus clientes (los fideicomitentes/beneficiarios).

 

En estos términos, es imperativo que las sociedades fiduciarias adapten sus procesos cuanto antes, no solamente para lograr que los saldos a favor que se han venido acumulando en periodos anteriores puedan ser objeto del trámite de devolución, sino también para evitar que esta situación se siga agravando hacia el futuro y continúe privando a las operaciones hoteleras estructuradas a través de vehículos fiduciarios de esta importante liquidez en una coyuntura de recuperación económica pospandemia.