Desafíos para el Derecho en la era digital

Juan Carlos Forero

Socio de la firma Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

La era digital ha modificado los conceptos de tiempo y espacio a los que la humanidad y por supuesto el Derecho venían acostumbrados. El ciberespacio, que ha nacido como el espacio de la libertad, ha afectado el concepto clásico de soberanía y el poder de los Estados sobre sus ciudadanos. Se trata de un espacio digital en el que abundan las zonas sin regulación y en el que el Derecho gatea y la tecnología vuela. Hace unas décadas, la comunicación transatlántica o intercontinental tomaba meses; hoy en día, la transferencia de datos es inmediata, independientemente del lugar, y en poco tiempo podría llegar incluso a igualar la velocidad de la luz. Esto ha llevado a la democratización de un sinnúmero de aspectos de la vida humana, pero también ha creado espacios o lugares cibernéticos a los cuales el Derecho no ha llegado o ha llegado a medias. Así, el ciberespacio sigue siendo en gran medida una tierra sin ley, pues evidencia una particularidad del Derecho, que consiste en llegar tarde a su cita con la realidad. De hecho, esta se acentúa más en los temas relacionados con el ciberespacio, ya que es un campo por explorar y cuya moral social todavía está en construcción.

Frente a esa inexistencia de regulación, al Derecho no le queda más que enfrentar directamente los retos que el ciberespacio le propone, y entre los más urgentes se encuentra la tendencia a limi­tar y restringir el ciberespacio. Algunos seguramente dirán que es una necesidad imponer límites, otros afirmarán que se trata de un capricho, pero lo cierto es que el asunto de las restricciones cibernéticas devela al menos dos cuestiones relevantes para este análisis: por una parte, la trascendencia penal de las acciones para evadir las restricciones y, por otra, la necesidad-capricho de crear ciberfronteras.

La primera cuestión consiste en determinar, en materia penal, cuáles de las conductas para evadir geobloqueos y restricciones de acceso a la red pueden realmente afectar el bien jurídicamente tutelado de los derechos de autor. En segundo lugar, se debe establecer si los accesos a contenidos y redes restringidas usando herramientas legales, como los VPN o los servidores proxy, pueden considerarse como accesos no permitidos —con carácter penal— a sistemas informáticos.

La segunda cuestión requiere analizar la posible creación en un futuro próximo de fronteras ciberespaciales, a semejanza del mundo físico. Esta posibilidad responde al crecimiento exponencial del ciberespacio y a la ausencia de una regulación para controlar las actividades llevadas a cabo en la red. El crecimiento irrestricto y el acceso libre y sin discriminación que pregona la neutralidad de la red muchas veces facilitan la violación de derechos de terceros a través de los medios cibernéticos. De esta manera, se pretende crear fronteras reales en un mundo virtual, lo cual cambiaría radicalmente la manera en que usamos la red, pues dejará de ser un espacio neutral y libre para convertirse en un reflejo del mundo real, con sus consabidas discriminaciones, sesgos y creación de barreras para afectar la verdadera globalización.

¿Pasaportes y visas virtuales?

Las ciberfronteras llevarían muy seguramente a la falta de neutralidad en el uso de la red, esto es, un ciberespacio que exige credenciales pagas para acceder a la totalidad de sus ventajas, como la velocidad de navegación y el acceso irrestricto a los contenidos en internet. Esto significa que es plausible que se creen las ciudadanías virtuales o nacionalidades ciberespaciales, y que sean concedidas a quienes paguen por ellas. De esa forma, se exigirían pasaportes y visas virtuales para moverse entre las fronteras digitales y acceder a los servicios y contenidos sin restricción, independientemente de los derechos de autor y de la localización geográfica. Esto abriría la puerta a un mundo desconocido, el de la cibermigración. En ese escenario, el tráfico de migrantes y las olas migratorias en lo que queda del siglo XXI estarían determinados por el tráfico de ciudadanos digitales que quieren traspasar las fronteras ciberespaciales impuestas por los sistemas de geobloqueo y la no neutralidad de la red.

El gran dilema radica en que crear ciberfronteras en principio iría en contra de la naturaleza de la red, ya que “las relaciones horizontales entre individuos prevalecen en esta red frente a cualquier verticalismo […]”. Además, el dilema se agudiza por la ausencia de regulación en ese ámbito, ya que, al menos por ahora, “[…] la anomia parece ser la ley imperante”(1). Sin embargo, las lagunas jurídicas que se presentan en el ciberespacio constituyen una excelente oportunidad para que, a través de los principios generales del Derecho, se edifiquen soluciones.

La necesidad de regulación además responde a que, indudablemente, el concepto de soberanía se ve afectado por la tecnología. En el marco del ciberespacio, la soberanía ya no es vista en términos del Medioevo, ni acudiendo a concepciones decimonónicas; ya no se trata de un poder del emperador respecto de sus súbditos, al estilo de Bodin.

El ciberespacio constituye sin lugar a dudas un riesgo para la capacidad de control de los Estados soberanos, quienes están perdiendo el control de las relaciones económicas, sociales, políticas y culturales de sus habitantes. Por ello, este fenómeno solo puede soslayarse a través de tratados y convenios internacionales que regulen la materia, una razón más para que el Derecho salga al encuentro de estas nuevas realidades.

Por esto la aparición del ciberespacio ha llevado a cuestionar si los conflictos de naturaleza jurídica ocurridos por actividades desarrolladas en él deben regularse —determinando la jurisdicción aplicable— y solucionarse —determinando el derecho sustantivo aplicable— de acuerdo con las reglas o principios jurídicos establecidos para los casos ocurridos en el espacio físico (esto es, lo que se denomina reglas offline para determinar la jurisdicción aplicable, entendiendo el ciberespacio como una proyección del espacio físico). La otra opción consiste en aplicar reglas online, es decir, reglas o principios especiales para el ciberespacio.

En fin, los conceptos de soberanía, tiempo y espacio que existen en la era digital hacen necesario que el Derecho asuma nuevos retos para evitar que siga llegando tarde a cumplir su cita con la realidad.

NOTAS:

“Este artículo expresa única y exclusivamente la opinión del autor y no representa la posición de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Su contenido no podrá ser tomado como opinión jurídica o concepto legal”.

1. Rabinad, M. G., La soberanía del ciberespacio, en Lecciones y Ensayos, 85, 2008, p. 86. Recuperado de http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/85/05-ensayo-maria-gimena-rabinad.pdf