Suspensión de los contratos estatales como una alternativa para enfrentar los efectos del covid-19

Gonzalo Rodríguez

Asociado G Herrera Abogados y Asociados - GHA

 

El régimen contractual colombiano se estructura bajo el principio lex contractus, pacta sunt servanda, que se encuentra consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, disposición que establece que los contratos son ley para las partes y solo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas puramente legales.

 

El Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, se ha referido en varias ocasiones a la aplicación de este principio en los contratos estatales, tal como lo hizo en providencia del 22 de julio de 2009[1], en la que ahondó en la autonomía de la voluntad de las partes y el cumplimiento imperativo de las obligaciones pactadas en el contrato.

 

El contrato estatal, a diferencia del contrato de origen privado, persigue un interés general, es decir, el cumplimiento de los fines esenciales del Estado previstos en la Constitución y la ley. Por ello, se cimienta en unas etapas y principios de orden público. 

 

Etapas

 

Las etapas, reconocidas por la doctrina, la ley y la jurisprudencia, son: (i) precontractual, (ii) contractual, (iii) de ejecución y (iv) liquidación. Así que las partes y/o intervinientes en ellas deben dar cabal cumplimiento a las obligaciones, condiciones y previsiones que en cada de una de estas se contemplan. No obstante, no puede descartarse que, en el curso de cualquiera de dichas etapas o con posterioridad, se puedan presentar situaciones inesperadas que imposibiliten cumplir lo pactado, esto es, hechos imprevisibles, irresistibles y ajenos, constitutivos de fuerza mayor y/o caso fortuito.   

 

La fuerza mayor y el caso fortuito son figuras reconocidas como eximentes de responsabilidad en todo tipo de contratos. El argumento principal para su aplicación radica en que existe “una ruptura del nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”[2].

 

El artículo 1º de la Ley 95 de 1890, en consonancia con el artículo 64 del Código Civil, resalta las diferencias entre caso fortuito y fuerza mayor, así: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. 

 

La doctrina y la jurisprudencia nos permiten afirmar que, en el caso fortuito, interviene el hecho humano y, en la fuerza mayor, los hechos de la naturaleza.

 

La pandemia

 

Como es de conocimiento público, el territorio nacional ha sido afectado por una situación atípica, una crisis de salud que surge globalmente: el covid-19. En Colombia, se confirmó el primer caso el 6 de marzo del 2020, razón por la cual, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo del 2020, el Ministro de Salud de la época declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo del 2020, recientemente prorrogada mediante Resolución 0001315 del 27 de agosto del 2021.

 

Frente a esta contingencia, se han venido presentando diferentes problemáticas y posiciones en torno al cumplimiento de los contratos estatales, que se pueden resolver mediante la interpretación de figuras contractuales ya establecidas en la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

 

Una posible problemática podría ser el incumplimiento en la ejecución de los contratos que implican presencialidad, con ocasión del aislamiento social y capacidad de aforo en espacios, decretado por el Gobierno Nacional. Una solución a este punto lo plantea la Sentencia del 5 de julio del 2016, proferida por el Consejo de Estado[3], la cual hace referencia a la figura de la suspensión del contrato total o parcial por imprevistos (fuerza mayor y caso fortuito). Es pertinente resaltar que la figura de la suspensión no es estática ni uniforme en su definición y eficacia, ni automática en su aplicación, sino, por el contrario, cada situación particular debe ser analizada en concreto y puede representar un efecto diferente.

 

La fuerza mayor y el caso fortuito son catalogados como imprevistos que pueden hacer imposible el cumplimiento de las obligaciones del negocio jurídico suscrito entre las partes, para lo cual es menester abordar la figura de la suspensión de los contratos, que se puede extraer de la lectura de la referida sentencia.

 

Se destaca que tal figura no cesa el contrato, por el contrario, este permanece en un estado latente respecto de las obligaciones contraídas. En cuanto al sustento normativo, este se encuentra en el artículo 57 del Estatuto General de la Contratación Pública; en el Decreto-Ley 222 de 1983, derogado por la Ley 80 de 1993, y en la autonomía de la voluntad de las partes, pues, finalmente, por respeto a lo pactado y en aras de salvaguardar la primacía del interés general, son las partes las que decidirán suspender el contrato y soportar sus consecuencias.

 

Hecho irresistible e imprevisible

 

Algunos tratadistas como Enrique José Arboleda Perdomo y Claudia Patricia Barrantes Venegas consideran que el covid-19 se puede interpretar como un hecho irresistible e imprevisible para los contratos estatales que tuvieron su génesis antes del conocimiento de la pandemia en el contexto nacional y que, en la actualidad, por el transcurso del tiempo, ya se han perdido las características de imprevisibilidad e irresistibilidad.

 

Del anterior supuesto se extrae que el llamado de atención es para las entidades estatales, porque si bien estamos de cara a una infección altamente peligrosa, no es menos cierto que la prestación del servicio materializada en contratos no se puede paralizar, pues ello afecta el interés público, de allí que el Gobierno haya expedido el Decreto Legislativo 440 del 2020 y no haya suspendido ni siquiera los procesos licitatorios que se encontraban en curso.

 

Esto significa que los contratos estatales celebrados con conocimiento de la existencia de la pandemia se deben ejecutar, porque, en ese contexto, no es posible endilgar una fuerza mayor o caso fortuito al no coexistir las características de imprevisibilidad o irresistibilidad. Por su parte, en los negocios jurídicos que se encontraban en curso al inicio de la pandemia, se puede acudir a la suspensión temporal, modificación o terminación con indemnización, según sea el caso, en los términos de los artículos 14, 15, 16, 17 y siguientes de la Ley 80 de 1993, porque si bien la suspensión temporal es procedente y se constituye en la mejor alternativa para que no se vea afectada ni la entidad estatal ni el contratista, tampoco se convierte en absoluta, habida cuenta de que la prestación del servicio no se puede paralizar.

 

En conclusión, la suspensión temporal del contrato constituye una de las soluciones a la problemática antes planteada, siempre y cuando la contingencia sea de tal magnitud que impida su ejecución. De lo contrario, se debe propender por la correcta ejecución, en aras de proteger el interés público que apareja.

 

Finalmente, se resalta que, ante la ausencia de decisión judicial que permita generar meridiana certidumbre, no puede descartarse la opción de acudir a otras instituciones jurídicas, como el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión, pues, claramente, en estos tiempos de pandemia, es lógico considerar un posible rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal.