¿Pasivos ocultos en la reorganización dentro de la liquidación judicial?

María Victoria Londoño Bertín

Socia directora del Área Derecho de Insolvencia de RIG Legal

mvictoria.londono@riglegal.co

¿Respecto de los créditos extemporáneos de un proceso de liquidación judicial, en el cual se confirmó un acuerdo de reorganización dentro de este, conforme al artículo 66 de la Ley 1116 del 2006, es aplicable el artículo 26 ibidem?

Para resolver este interrogante, estudiaremos los artículos 24, 26, 40, 48, 66, 69 y 40 de la Ley 1116 del 2006.

El artículo 66 establece la celebración de un acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial. Así, el acuerdo y su ejecución tienen su génesis en la liquidación judicial, que es un proceso de insolvencia diferente al del inicio normal del proceso de reorganización, cuya legitimación se encuentra establecida en los artículos 11 y 15 ibidem, al cual denominaremos proceso de reorganización ordinario, para diferenciarlo de la reorganización dentro del proceso de liquidación judicial, al cual no le es aplicable el referido artículo 26, por las siguientes razones:

El artículo 26 es aplicable estrictamente a los acreedores que no fueron relacionadas por el deudor o el promotor en el proyecto de calificación y graduación de créditos, lo cual tiene plena observancia en la reorganización ordinaria, pero no le es aplicable al proceso de reorganización que se confirma dentro de la liquidación judicial, cuando es el acreedor quien tiene la carga procesal establecida en el artículo 48 numeral 5º ejusdem.

Aplicar el artículo 26 en procesos de reorganización dentro de la liquidación judicial constituye una extralimitación de las funciones del juez de insolvencia y configura un defecto sustantivo o material, el cual, según la Corte Constitucional, se configura cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, norma que está destinada exclusivamente a los procesos de reorganización donde es el promotor quien tiene la obligación, de acuerdo con la contabilidad, de relacionar todos los créditos que adeuda la sociedad y el acreedor tiene la carga procesal de objetar dicho proyecto, en caso de no haber sido incluido.

Los créditos y debido proceso

Por lo anterior, los créditos que no fueron reconocidos en la providencia de calificación y graduación de créditos dentro del proceso previo de liquidación judicial no hacen parte del acuerdo de reorganización confirmado dentro del proceso liquidatorio, el cual comprende el pago total de las acreencias en la forma en que fue confirmado por el juez de insolvencia, advirtiendo que el acuerdo incluye los créditos presentados en el concurso liquidatorio, que también comprende los créditos postergados por extemporáneos que se presentaron en la liquidación judicial, al haber cumplido los acreedores su carga procesal, así fuera de manera tardía.

Así, no hay lugar a dar aplicación al artículo 26, que está restringido solamente a aquellos acreedores que, en un proceso de reorganización ordinario, no fueron relacionados por el deudor o promotor, disposición comprendida en el capítulo V de la ley concursal, que desarrolla las normas aplicables exclusivamente a la reorganización empresarial.

De esta manera, ejecutoriada la providencia que confirmó el acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial, aplicar una norma que por su misma naturaleza es inaplicable constituiría una violación al debido proceso y al principio de universalidad subjetiva, contemplado en el artículo 4º de la Ley 1116 del 2006, norma rectora de los juicios de insolvencia, aplicable a los acreedores que cumplen sus cargas procesales.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en acción de tutela 11001-2203-000-2020-1006-01, en donde la accionada era la Superintendencia de Sociedades, se pronunció sobre las consecuencias de la incuria y dispuso: “… Memórese que el resguardo ‘no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades dilapidadas’ (…), esto es, ‘cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedando sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria’”[1].

Corolario de lo anterior, respecto de los créditos extemporáneos y la inaplicación del artículo 26, es una consecuencia que deben asumir los acreedores y, en palabras del tribunal, fruto de su propia incuria.

Etapas procesales

Si los acreedores extemporáneos tampoco solicitan a los demás acreedores ser incluidos en el acuerdo de reorganización confirmado dentro del proceso de liquidación judicial, tal como lo exige el artículo 26, no pueden ahora ser honrados con la aplicación de una norma que no les corresponde, porque tuvieron varias etapas procesales para intervenir y no lo hicieron, por ejemplo: (i) la presentación de su crédito en el proceso de liquidación judicial conforme a lo ordenado en el artículo 48 numeral 5º. (ii) Proponer objeción al proyecto de reconocimiento de créditos presentado por el liquidador. (iii) Presentar recurso de reposición contra la providencia de calificación de graduación de créditos, dentro de la liquidación judicial. (iv) Pronunciarse frente al acuerdo de reorganización presentado por el liquidador dentro del proceso de liquidación judicial (art. 35), en el entendido de que, una vez el acuerdo es puesto a disposición, los acreedores tuvieron la oportunidad de presentar sus observaciones tendientes a que el juez verificara su legalidad. (v) Solicitar a los demás acreedores permitir su inclusión (art. 26).

Todo lo anterior únicamente demuestra la inactividad procesal del acreedor extemporáneo que tiene un crédito que no fue presentados al trámite de liquidación judicial, siendo como consecuencia inaplicable en este tipo de procesos el artículo 26.

Algunas inquietudes

Entonces, debemos preguntarnos: (i) ¿es jurídicamente procedente que a un acreedor que no cumplió la carga procesal contemplada en el artículo 48, numeral 5º, en la liquidación judicial, sea beneficiado, ordenándosele la aplicación de una norma que no es procedente en el curso la reorganización confirmada dentro del proceso de liquidación judicial? Y (ii) ¿es legal que una sociedad que cumplió con la totalidad de un acuerdo de reorganización confirmado dentro del proceso de liquidación judicial se vea abocada nuevamente a la insolvencia, luego de haber eventualmente conseguido un inversionista para el pago de todos los créditos y cumplir en su totalidad el acuerdo de reorganización confirmado, por la aplicación de una norma erróneamente interpretada, haciéndolo responsable por un pasivo oculto? Ante estos interrogantes, la respuesta es un rotundo no.

En este estado, los acreedores extemporáneos, al no haber cumplido la carga procesal impuesta por el artículo 48, numeral 5º, dentro del proceso de liquidación judicial de donde deviene el proceso de reorganización en ejecución, no hacen parte del acuerdo de reorganización confirmado dentro de la liquidación judicial y, por tanto, no quedan incluidos en la providencia de créditos reorganizables, precisamente por la incuria de los acreedores, motivo por el cual no les es aplicable el artículo 26 y, como consecuencia de ello, el crédito queda insoluto, lo cual no significa que pierda su calidad de acreedor, sino que, por el contrario, siendo acreedores, sus créditos serán insolutos por falta del cumplimiento de sus cargas procesales.

Finalmente, deberá advertirse, tal como lo dispone el artículo 66: “A este acuerdo, le serán aplicables en lo pertinente las reglas previstas en esta ley para el acuerdo de reorganización”, y el artículo 26 no es pertinente, ya que el mismo solo se refiere a las “acreencias no relacionadas por el deudor o el promotor” en el proyecto de calificación de créditos dentro del proceso de reorganización y no a los procesos de reorganización dentro de la liquidación judicial, según lo dispuesto en el artículo 66 ibidem.

Precisamente, esta última disposición está contemplada en el capítulo VIII, que trata las normas del proceso de liquidación judicial, ya que, para ser objeto de pago, debieron presentar los créditos al concurso liquidatorio (art. 48, num. 5º). No se cumplen, por tanto, los presupuestos de hecho y de derecho para su aplicación, sin que los acreedores extemporáneos puedan perseguir los bienes de la concursada, después de cumplido el acuerdo de reorganización confirmado dentro del proceso de liquidación judicial.