Indebida administración de un socio: ¿conducta punible?

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

Con frecuencia cada vez mayor, los empresarios se aprestan a consultar sobre los posibles delitos cometidos por un socio que, por decisión de un órgano directivo, ha sido designado como administrador y representante legal de la entidad.

Los casos pasaron de ser anecdóticos a ser consultados por decenas en un año. Las razones son dos: la mentalidad, que ahora nos inunda, de que todos los pleitos se deben resolver por la vía penal, y la creación, ya hace algunos años, del tipo penal denominado administración desleal.

El delito consiste, básicamente, en la gestión dolosa que realiza quien tiene vínculos societarios con la empresa. Hace parte de los que se conocen en la doctrina como delitos societarios, que son aquellos que se han configurado para proteger a la empresa, su proyecto, su buena gestión y sus resultados, de la inadecuada gestión en la que pueden incurrir quienes estén vinculados a ella. Es, desde luego, un reconocimiento que se hace desde el derecho penal a la importancia de la leal y correcta administración que debe imperar en el ámbito societario.

La conducta

Para que se configure la conducta de la administración desleal, se requiere una inadecuada gestión de los negocios de la empresa y que tal cosa acarree un daño económicamente cuantificable a los socios para que pueda operar el tipo penal referido. Desde luego, la torpeza en la administración no se sanciona, como tampoco los resultados pobres de una gestión riesgosa, que siempre puede resultar mal. No, se sanciona el actuar con dolo en la gestión societaria.

Sobre este punto, es necesario hacer una breve anotación: el patrimonio que se protege, paradójicamente, es el de los socios, ya que así lo dice claramente el legislador: “causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios”. No se protege el haber social, con lo cual queda como premisa implícita que la sociedad está destinada, como no podría ser de otra manera, a lucrar a los socios.

Análisis jurisprudencial

Se analizarán los elementos comunes en las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia SP008-2023 (Rad. 58915, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa), del 25 de enero del 2023, que es la más reciente, y la SP3601-2021 (Rad. 53624, M. P. Fabio Ospitia Garzón), del 18 de agosto del 2021, que es la primera sentencia de casación de la que se tiene conocimiento. Hay, en todo caso, muy poca jurisprudencia de cierre en la materia. De dichas sentencias se pueden deducir los siguientes elementos:

(i) El delito de administración desleal es un tipo penal que castiga dos acciones: disponer fraudulentamente de los bienes societarios y contraer obligaciones a cargo de la sociedad. Sobre el primer punto, la disposición fraudulenta, luce apenas obvio que tal cosa debe ser con abuso del cargo de quien es imputado, ya que, de otra manera, se trataría de un tipo penal diferente. Sobre el segundo, se trata de la conducta en la que el sujeto bajo indagación ha obligado a la sociedad, de modo que se haya presentado un “aumento excesivo en el pasivo social, con la capacidad de comprometer la existencia de la sociedad o dificultar el desarrollo de su objeto social”, como lo señala la jurisprudencia.

El caso de estudio típico, “de manual”, es el siguiente: el sujeto vinculado con la empresa distrae el patrimonio social con la creación de falsos pasivos a cargo de esta, con el obvio beneficio de que tales pasivos, inexistentes, sean pagados por la compañía, para que, luego, el dinero termine en los bolsillos del personaje y, seguramente, de quien le ayudó a armar el entramado. En estos casos, casi nunca concurre un solo sujeto en la acción, pues se requiere una estructura más o menos sofisticada para que los activos puedan salir de la empresa, con ropaje y camuflaje de operaciones reales.

(ii) Es un delito doloso. Suena obvio decirlo, pues casi todos los tipos penales, salvo unas contadas excepciones, son dolosos. El problema radica en que el juez debe ser preciso en trazar un límite: no se sancionan penalmente las actuaciones descuidadas o torpes. Lo anterior, dice la Corte Suprema de Justicia, porque, en el ámbito mercantil, el riesgo es la norma y no podría punirse tal cosa.

(iii) El daño se prueba de cualquier manera. Es así, ya que el sistema legal patrio no propone tarifas probatorias y acoge el principio de libertad de prueba. Pero la misma Corte, quizá sin pensarlo, deja claro que un estudio patrimonial que muestre el detrimento ocurrido por cuenta del delito es “de suma utilidad”, con lo cual privilegia, por ejemplo, las pericias contables y financieras, y los estudios forenses que se realiza a las empresas.

El alto tribunal dice, igualmente, que el daño no se agota en un desmedro patrimonial, sino también en la no ocurrencia de un aumento en tal rubro, como cuando, por ejemplo, un dinero que debía ingresar a las arcas no lo hizo por maniobras del sujeto investigado.

(iv) La existencia del delito no excluye la posibilidad de iniciar acciones en otras jurisdicciones. La Corte, como es natural, deja claro que la justicia penal está diseñada para sancionar el abuso y el fraude que comete el sujeto relacionado con la empresa, pero que, desde luego, hay otras conductas que pueden ser sancionadas en los términos del artículo 200 del Código de Comercio, en la jurisdicción que corresponda. Señala la corporación: “La jurisdicción civil es mucho más amplia, mientras que la penal concreta el injusto a la disposición de bienes con abuso del cargo, o contrayendo fraudulentamente obligaciones a cargo de la sociedad”.

(v) Los peritos son esenciales. No es que la Corte en sus sentencias afirme esto, pero, de la lectura de las piezas procesales referidas, queda claro que la utilización de peritos y expertos es necesaria en este tipo de casos, ya que deberán concurrir en el cálculo de daños y la demostración de mismo, entre otras cosas. Ello, muy de la mano con la práctica habitual en el derecho penal económico, en donde la necesidad de expertos es más que evidente, pues se tocan temas que a los abogados nos parecen sofisticados.

Queda claro, pues, que, en la actualidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la disposición de bienes con abuso del cargo y contrayendo fraudulentamente obligaciones a cargo de la sociedad, aun cometidas por el socio, deberán ser sancionadas penalmente.