Algunas herramientas para una visión panorámica del derecho concursal moderno en Colombia

Felipe Cuberos

Socio de las áreas de Corporativo/M&A e Insolvencia

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

En este escrito, analizaremos dos instrumentos para tener en cuenta frente a una visión moderna del derecho concursal en Colombia: el arbitraje y el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, creado en el marco de la emergencia por el covid-19.

(i) La insolvencia y el arbitraje

Aun cuando en el mundo concursal no es una novedad hacer referencia a las dificultades que supone lograr un engranaje adecuado entre los procesos de insolvencia y los trámites arbitrales que pueda enfrentar un deudor, lo cierto es que esa conversación no existía hasta hace muy poco tiempo en el panorama legal colombiano. En efecto, como lo ha sostenido un reputado árbitro internacional, “la relación entre el arbitraje y los procesos falenciales es universalmente problemática”[1].

El dilema se centra en entender si por la universalidad de que goza el proceso concursal para abarcar todas las obligaciones del deudor y vincular a la totalidad de sus acreedores, dicho trámite resulta ser mutuamente excluyente con los procesos arbitrales en los que se debata el cumplimiento de obligaciones por parte del concursado. A lo anterior se suma la controversia de si, eventualmente, un tribunal arbitral con sede en un país extranjero está o no obligado a tomar en consideración asuntos que son propios del trámite de insolvencia que el deudor esté adelantando en el lugar en donde está el centro de sus principales intereses, o en cualquier otra jurisdicción diferente a aquella en la que se surte el arbitraje.

Para ilustrar un poco mejor el tamaño del problema, basta mencionar tres antecedentes: el primero, la legislación argentina, en la que, ya desde el año 1972, se disponía que la apertura del concurso preventivo suspendía los juicios “de contenido patrimonial” y prohibía iniciar otros nuevos, con lo cual llegó a plantearse la ineficacia, al menos temporal, de las cláusulas arbitrales.

Un segundo antecedente remoto, ya práctico y no simplemente legislativo, aunque mucho más reciente, puede encontrarse en el muy renombrado caso Vivendi, donde un tribunal arbitral en Suiza se declaró incompetente para conocer de un asunto, por cuanto la demandada estaba cursando un trámite arbitral en Polonia[2].

El tercer antecedente da cuenta de la completa actualidad de esta discusión, ya que, hace apenas unos meses, la Corte Suprema de Canadá definió que una corte de bancarrotas está facultada para declarar la inoperancia de una cláusula arbitral cuando su aplicación pueda ser en un obstáculo para el desarrollo eficiente y ordenado de un trámite de insolvencia[3].

Análisis local

Traído el tema a Colombia, lo que vemos es que estamos en una jurisdicción respetuosa del arbitraje aun en este contexto, entre otras, por las siguientes razones principales: (i) la ley dispone que con el inicio del trámite concursal se suspenden los procesos de ejecución, pero no todos los procesos donde se discutan asuntos patrimoniales; (ii) la prohibición de transigir para el deudor en concurso no puede extenderse a no suscribir o hacer valer cláusulas arbitrales, porque las prohibiciones son de interpretación restrictiva; (iii) en una insolvencia reorganizativa, el “contrato de arbitraje” sigue su curso como cualquier otro durante el proceso, pudiendo terminarse únicamente con autorización del juez concursal en los términos del artículo 21 de la Ley 1116, y (iv) de acuerdo con el estatuto arbitral, los tribunales arbitrales son los únicos facultados para resolver sobre su propia competencia, ante lo cual el juez concursal no tendría mucho por hacer.

Por lo demás, las normas concursales han comenzado a abrirse hacia la solución arbitral en determinados aspectos, lo cual no ocurría antes. Basta con decir que, de acuerdo con el Decreto 842 del 2020, referente a procedimientos de insolvencia en el marco de la emergencia económica y social, las objeciones y observaciones que presenten los acreedores respecto a la calificación y graduación de créditos y la determinación de derechos de voto, o respecto al acuerdo en sí mismo, “así como otras controversias”, podrán ser resueltas a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como el arbitraje, lo cual acerca aún más a las dos instituciones que, dicho sea de paso, comparten un origen común bajo la denominación de “procedimientos mercantiles” del libro sexto del Código de Comercio.

(ii) Una solución extrajudicial: el PRE

Merece especial atención la creación, también en el marco de las normas de emergencia, de un procedimiento no judicial para el trámite de reorganizaciones de compañías afectadas por la crisis del covid-19, como lo es el procedimiento de recuperación empresarial (PRE) ante las cámaras de comercio, que es, en esencia, una mediación liderada por un mediador designado por la cámara de comercio competente. Aunque se trata de un procedimiento novedoso, y que busca contribuir a la tan anhelada desjudicialización de estos trámites, debemos advertir varios inconvenientes que ojalá puedan superarse en un futuro próximo:

- En primer término, existe un problema cultural en razón del cual ni los acreedores ni el deudor se suelen sentir tranquilos sin tener la dirección de un juez. El temor a lo desconocido no es, desde luego, un problema de la norma, sino de quienes estamos llamados a aplicarla.

- De la mano de lo anterior, no se percibe que, ante la ausencia de una providencia de apertura del trámite por parte de un juez, los acreedores se sientan realmente obligados a cesar procesos de ejecución o a no iniciarlos, y, en general, a no ejercer presiones indebidas sobre el deudor. Ello hace que, a las incertidumbres propias de la crisis económica, se sume la dificultad de forzar a los acreedores a proceder de acuerdo con las normas aplicables.

- Aun cuando la ley les permite a los deudores en reorganización pedir autorización al juez del concurso para la terminación de contratos (L. 1116/06, art. 21), ante la ausencia de un juez del concurso no está claro cómo podría procederse a ello, y eso mismo ocurre con muchos otros asuntos que la ley normalmente defiere al juez concursal.

- El acuerdo de reorganización que se logre no tiene la virtud de obligar a los acreedores ausentes o disidentes, con lo cual, inexorablemente, el proceso habrá de terminar en una validación judicial, si es que se quiere hacer extensivos sus efectos a todo el universo de acreedores o, al menos, a algunos distintos de quienes lo suscriban, con lo que aquello que se pretendía hacer de manera enteramente extrajudicial terminará por judicializarse.

Así las cosas, habrá que decantar soluciones como esta para que terminen de producir correctamente los efectos que están llamadas a producir en beneficio de los deudores, de los acreedores y de la economía en general.