El criterio de negocios del administrador o regla de la discrecionalidad

Luis Alfonso Riveros Garavito

Socio de Jiménez Higuita Rodríguez & Asociados

Hasta hace pocos años, los administradores que enfrentaban juicios de responsabilidad por el desarrollo de sus funciones veían con normalidad cómo se les aplicaban los postulados tradicionales de la culpa por las decisiones empresariales que tomaban. Fácilmente, un representante legal o miembro de junta directiva podía resultar responsable por las pérdidas que soportaba la compañía como consecuencia de la ejecución de una decisión de negocio de uno de estos funcionarios.

Por fortuna, la evolución que ha tenido el derecho societario colombiano durante la última década permite que veamos aterrados un fallo judicial que condene a un administrador por las consecuencias de sus decisiones.

Lo anterior, gracias al reconocimiento de la regla de la discrecionalidad en nuestro ordenamiento jurídico. Esta ya conocida regla permite que los administradores desempeñen sus funciones sin temor a una revisión judicial por los resultados adversos que sus decisiones generen, pues es claro que a los jueces les está vedado inmiscuirse en los asuntos internos de una compañía, salvo que se compruebe, obviamente, la existencia de una ilegalidad.

La discrecionalidad implica un absoluto respeto por el juicio empresarial. Esta deferencia conlleva que los empresarios colombianos cuenten con la suficiente autonomía al momento de tomar decisiones difíciles y arriesgadas, alejados del alarmante temor de ser responsables por las consecuencias de sus actos. Sin duda, esta protección contribuye en importante medida al desarrollo e innovación empresarial, que, difícilmente, crecerían sin la toma de decisiones arriesgadas de negocio. 

Límites

Los jueces societarios se han encargado de establecer límites a la mencionada facultad discrecional. En el caso Isaser, por ejemplo, se dejó claro que la regla de la discrecionalidad protege a los administradores cuando su conducta, “como conocedores de su práctica, [es] prudente, informada, suficiente, oportuna y razonable (…). El administrador debe entonces cumplir sus funciones con la diligencia que una persona prudente consideraría razonable a la luz del contexto y las circunstancias propias de cada decisión”[1].

Según lo entiende la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, la regla de la discrecionalidad es una manifestación de lo expresado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, según la cual los administradores deben actuar como “un buen hombre de negocios”. La Delegatura advirtió, en el caso de Luque Torres Ltda., que la citada expresión legitima a los administradores para asumir riesgos en el desarrollo de la actividad empresarial.

En palabras del juez societario, “… los administradores no podrían actuar como un ‘buen hombre de negocios’ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social. Ello no significa, por supuesto, que las actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales. Aunque la regla de la discrecionalidad busca que estos funcionarios cuenten con suficiente espacio para conducir los negocios sociales, los administradores no pueden anteponer sus intereses a los de la compañía o sus accionistas. Por ello (…), hay numerosas razones que podrían justificar un cercano escrutinio judicial de la gestión de los administradores. Se trata de hipótesis en las que el juicio objetivo de estos funcionarios se encuentra comprometido por alguna circunstancia, como ocurre cuando un administrador está incurso en un conflicto de interés”[2].

Antecedentes

El primer antecedente judicial que se tiene en Colombia de la aplicación de la regla de la discrecionalidad se dio en la Sentencia 801-72 de 2013 dentro del caso Pharmabroker. En aquella oportunidad, se solicitó al juez que condenara al administrador por una desacertada política de precios. La respuesta fue contundente en el sentido de dejar claro que se trató de una simple decisión de negocios que no le corresponde a la justicia revisar, debido a la ausencia de circunstancias irregulares.

Se lee en la sentencia: “… este Despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se demuestre la existencia de alguna irregularidad que lo justifique. En verdad, no le corresponde a [los jueces], escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. (…) los demandantes pretenden obtener una indemnización de perjuicios, para lo cual invocan la desacertada política de precios que fijó el [administrador] para la venta de medicamentos (…). Sin embargo, el Despacho no encuentra que con la decisión en comento se haya transgredido el régimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administradores. Ciertamente, las pruebas disponibles apuntan a que la fijación de los aludidos precios obedeció a una simple decisión de negocios (…). En este sentido, los demandantes no demostraron la existencia de conflictos de interés o circunstancias irregulares que pudiesen comprometer el ejercicio objetivo del cargo de administrador”.

La postura sentada en la aludida sentencia se ha mantenido incólume durante una década, al punto de que ha sido ratificada por la Corte Suprema de Justicia, mediante la Sentencia SC2749 del 7 de julio del 2021, en la que manifestó: “Todo lo que se ha dicho sobre el deber general fiduciario de diligencia, ha de matizarse en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocios, donde el estándar del ‘buen hombre de negocios’ se entiende cumplido, cuando ellas se han adoptado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo. Esto (…) por la vía de aceptar la regla conocida como ‘the bussines judgement rule’”.

Otras decisiones

Recientemente, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, mediante la Sentencia 2022-01-054300 del 7 de febrero del 2022, adoptó una decisión controversial, pero muy acertada en relación con el alcance de la regla de la discrecionalidad. En esta oportunidad, se perseguía la responsabilidad de un administrador por la falta de pago de obligaciones tributarias en una compañía que atravesaba una aguda crisis financiera. La justificación del demandado, según la cual prefirió atender otras obligaciones que consideró prioritarias dadas las circunstancias, sirvió de base para que la juez entendiera que se trató de una decisión de negocios protegida por la regla de la discrecionalidad.

La sentencia señala: “Podría pensarse que un administrador, al frente de una compañía en pérdidas significativas y con diversas obligaciones por cumplir a su cargo, puede optar entre el cumplimiento de una obligación u otra, siempre que actúe bajo un juicio objetivo, prudente e informado. En el caso de las obligaciones tributarias (…), el administrador podría enfrentarse a la decisión de abstenerse de cumplir en la estricta oportunidad, con pleno conocimiento de que ello dará lugar a sanciones, luego de considerar objetivamente más prudente atender al pago de otras obligaciones cuyo incumplimiento podría generar consecuencias económicas comparativamente más lesivas para la sociedad (…). Por lo demás, es posible que la compañía no tenga oportunamente los recursos económicos para cumplir con la obligación tributaria, en cuyo caso el administrador podría justificar que, aun bajo los mejores esfuerzos empleados en la gestión social, los resultados no han sido los esperados y la obligación no pudo pagarse en tiempo”[3].

Esta contundente aceptación de la regla de la discrecionalidad en nuestro ordenamiento jurídico por parte de diferentes foros jurisdiccionales cierra definitivamente la puerta a aquellas tesis tradicionalistas que pedían la crucifixión de los administradores que se atrevían a tomas riesgos en sus decisiones de negocio. Es claro que, hoy en día, es parte del ADN de un administrador la asunción de riesgos, por lo que el sistema jurídico debe proteger esta prorrogativa, pues, con ello, se protege el propio sistema económico.