Regulando criptoactivos: un equilibrio necesario

Daniela Mejía

Asociada coordinadora del Área de Bancario, Financiero y Mercado de Capitales

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

Jorge Portocarrero

Asociado del Área de Corporativo/M&A

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

 

En julio del 2021, fue radicado un proyecto de ley para regular criptoactivos en Colombia. A poco menos de un año, el principal avance de esta iniciativa fue su aprobación en primer debate en la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes.

 

Este artículo expone, brevemente, algunas consideraciones sobre cómo el texto aprobado responde a las necesidades identificadas al inicio de su trámite, así como incorpora reflexiones críticas acerca del proyecto.

 

El texto aprobado en primer debate consta de 16 artículos, que podrían agruparse así: (i) definición del concepto de criptoactivo y actores en el sistema de intercambio, (ii) principios del funcionamiento de los criptoactivos en Colombia, (iii) rol de entidades del Estado con relación a los criptoactivos y (iv) deberes y prohibiciones de quienes pretenden intercambiar criptoactivos.

 

Justificación

 

En primer lugar, cabe resaltar que, en la exposición de motivos, se justifica la necesidad del proyecto con cifras que recuentan cómo, por ejemplo, en el año 2017, se evidenció un aumento de valor de criptoactivos, como el bitcóin, y un incremento de alrededor del 1.200 % en el número de transacciones relacionadas con criptoactivos en Colombia. En simultáneo, se reconoce que estos se caracterizan por una alta volatilidad en su valoración, lo que se compagina con la coyuntura reciente, en donde se registró que, en los últimos meses, ocurrieron fuertes caídas en el valor del bitcóin, el desplome de criptoactivos como “terraUSD” o “luna” y el anuncio de la desaparición de la billetera virtual asociada a criptoactivos de Meta, llamada Novi. a partir de septiembre.

 

Con una volatilidad tan presente, que podría explicarse, al menos en parte, en el gran atractivo de los criptoactivos frente a potenciales inversionistas y personas del sector superavitario, debería pensarse en la necesidad de contar con normas que regulen o que, por lo menos, aclaren ciertos aspectos desde el plano jurídico, para que los distintos actores del mercado tengan condiciones claras a la hora de participar o interactuar. Debe plantearse una regulación que genere un marco de confianza, de tal forma que aumente su aceptación y uso por parte del mercado. 

 

Definiciones básicas

 

Así, el segundo artículo del proyecto propone una serie de definiciones básicas que deberían sentar los fundamentos de la participación en el mercado o sistema de criptoactivos en Colombia. Naturalmente, la primera definición que aborda el artículo es el concepto de criptoactivo. De ella, resaltamos un enfoque preliminarmente abierto, lo cual es un rasgo importante, teniendo en cuenta el carácter innovador que pueden llegar a tener los criptoactivos. Lo anterior, ya que, ante eventuales cambios en el futuro, una técnica legislativa previsiva evitará una desactualización temprana del texto aprobado, que pueda implicar una recaída prematura en el escenario de la desregulación que, en primer lugar, se pretendía superar.

 

Frente a esta preocupación, salta a la vista que el texto actual prevé que, para que existan criptoactivos, debe confluir una serie de elementos técnicos compuestos, por un lado, de la criptografía y, por el otro, de la utilización de tecnología de registro distribuido o similar. El hecho de que deban confluir dos elementos podría implicar un mayor riesgo de desactualización, en caso de que la realidad del mercado de los criptoactivos supere el concepto de tecnología de registro distribuido.

 

Sin embargo, el hecho de que no haya una definición para “tecnología de registro distribuido” y de que se permita el uso de tecnologías similares también puede implicar que no exista una camisa de fuerza que genere el riesgo de desactualización prematura. En caso de avances tecnológicos que no distancien, en gran medida, al criptoactivo de esta tecnología o tecnologías similares, el alcance del proyecto debería seguir aplicando.

 

Participación en el mercado

 

Desde otra perspectiva, es interesante observar que el proyecto prevé una clara limitación en la capacidad que tendrían ciertas entidades para participar del mercado de criptoactivos en calidad de oferentes. Puntualmente, la iniciativa indica que solo podrán fungir como prestadores del servicio de intercambio sociedades domiciliadas en Colombia o sucursales debidamente constituidas y que, además, para actuar como prestador del servicio de intercambio, la sociedad deberá tener como objeto social exclusivo la prestación de este servicio.

 

También es cierto que, para los potenciales prestadores de servicios de intercambio de criptoactivos, esta limitación representa cargas adicionales, teniendo en cuenta que prestadores sin presencia en Colombia tendrían que constituir una sociedad o una sucursal para poder participar de este mercado.

 

Esta limitación podría relacionarse con una de las preocupaciones que señalaba la exposición de motivos como justificación para la regulación: la protección de los consumidores. La ausencia de regulación puede llevar a una situación de desprotección de los consumidores. Ante esta preocupación, se propone una referencia expresa a la Ley 1480 del 2011, en lo relativo a la protección del consumidor en el marco del comercio electrónico, acompañado de la obligación de suministrar información sobre los riesgos asociados a los criptoactivos, entre otros, el hecho de que no es una moneda de curso legal, la ausencia de respaldo del Estado sobre el valor o la solvencia de los criptoactivos.

 

Lo anterior sigue cristalizando la separación de los criptoactivos del sector financiero, al excluir cualquier referencia al régimen de protección del consumidor financiero. Ciertamente, si el consumidor se enfrenta a un proveedor constituido en Colombia, le será más sencillo, comparativamente, hacer valer sus derechos que frente a un proveedor constituido en el exterior sin presencia en Colombia.

 

Supervisión del Estado

 

En lo concerniente a la supervisión del Estado, uno de los principales cambios que incluye el texto aprobado frente a la versión inicial consiste en atribuir a la Superintendencia Financiera (Superfinanciera) la función de supervisión, reemplazando al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Consideramos que el cambio es positivo, en la medida en que la Superfinanciera ya ha venido trabajando, a través del programa piloto sandbox, con ciertas compañías interesadas en la prestación de servicios con criptoactivos, lo que permite trabajar sobre lo ya construido y aprovechar la experiencia adquirida previamente.

 

Adicionalmente, esta entidad ya se ha pronunciado sobre el poder liberatorio de los criptoactivos en Colombia, por lo que, ciertamente, hay sinergias y trabajo en el seno de la Superfinanciera que podría ser aprovechados en caso de que se apruebe el proyecto, con lo cual se evitaría la necesidad de contextualizar a otra entidad en la supervisión de estos activos.

 

En todo caso, el proyecto todavía debe pasar por tres debates adicionales, en los que se podrá profundizar en la necesidad de que quienes pretendan servir de plataformas para generar transacciones con criptoactivos deban otorgar garantías mínimas a los consumidores, pero dentro de un ambiente caracterizado por la flexibilidad y razonabilidad para desarrollar negocios, más aun teniendo en cuenta que se trata de una actividad que se encuentra en desarrollo y evolución constante.

 

Aunque los criptoactivos no están respaldados por una institución o Estado y son, por el contrario, privados, la regulación puede suplir, en cierta medida, esa ausencia, proporcionando un marco de intercambio transparente y seguro. El mercado de criptoactivos está aumentado y profundizándose. Colombia debe aceptar esta nueva realidad y apoyar su desarrollo, de tal forma que se brinde confianza a los participantes, estableciendo un marco regulatorio flexible dentro del cual los jugadores puedan moverse.