Programa de ‘compliance’ ambiental penal y ocurrencia del riesgo: cuatro consejos para no morir en el intento

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

Tan de moda está el compliance por estos días, que no hay curso, actualización o abogado que no tenga dentro de su portafolio de servicios la creación e implementación de programas de cumplimiento. He sido crítico del tema, y en varias oportunidades y en diferentes foros he sostenido que los programas de cumplimiento son, en realidad, la forma en la que el Estado descarga su deber de investigar y sancionar para que sean los particulares quienes asuman tales tareas: los costos son altísimos. Pero, mientras volvemos a entrar en razón y retomamos la senda de que el Estado es quien investiga, no queda otro remedio que diseñar programas de cumplimiento muy buenos y adecuados a las necesidades particulares.

Hablemos de los programas de prevención penal en materia ambiental que, sí o sí, deben usar e implementar las empresas mineras. La finalidad de estos es la prevención del daño ambiental y su mitigación. Son programas de típico manejo y administración de riesgos, enfocados en delitos ambientales.

Hay que hacer, desde ya, una precisión: el mayor reto que tienen ante sí las empresas del sector es la parálisis del Estado. Y por parálisis hay que entender la omisión y desidia en la ejecución de las tareas y deberes que, por ley, les corresponden a diferentes entidades públicas.

Los pilares

No exagero un ápice cuando digo que el compliance penal ambiental debe descansar sobre dos grandes pilares: el primero, la obvia y natural prevención de los riesgos asociados al sector minero-energético, en el marco de la cual se debe priorizar aquella relacionada con los delitos del título XI del Código Penal; el segundo, aun más importante, es prever la inactividad del Estado, en particular, de las agencias encargadas de la aplicación de la Law Enforcement, inactividad ya bien conocida a partir de los casos en los cuales la Fiscalía, la Policía y la Unidad de Información y Análisis Financiero, entre otros, no actúan de manera pronta y según sus deberes legales.

La experiencia nos ha mostrado y enseñado, incluso, a veces a golpes, que, a pesar del adecuado diseño e implementación de un programa de cumplimiento penal en materia minero-energética, hay que pronosticar que el Estado no siempre será el aliado que uno espera –y quisiera– que fuera.

Recomendaciones

Acá van algunas recomendaciones para aquellos casos en los que, a pesar de un buen programa de compliance, acaece el riesgo:

(i) Siempre hay que tener a la mano el contacto de un abogado experto. Por más que se planea, por más que se diluciden situaciones especiales, por más que el programa de cumplimiento se hubiese hecho de la mejor manera, lo preferible es, ante cualquier eventualidad, llamar a su abogado y pedirle que se haga presente.

Por definición, los programas de cumplimiento se hacen bajo unos supuestos y circunstancias precisas y puntuales, pero estos no son capaces de contemplar la totalidad de las situaciones, ni incorporar los cambios normativos que suceden con tanta frecuencia. Lo mejor es que el abogado se haga presente para atender la ocurrencia del riesgo y atender a los medios, las autoridades y demás personas involucradas.

(ii) No tome decisiones con base en lo que ha pasado; piense, más bien, en lo que va a pasar. Lo que pasó, pasó, y ya es muy tarde para echarse culpas o repartir responsabilidades (eso vendrá después). Por ahora, una vez materializado el riesgo, lo único que queda es prepararse para lo que pasará. Para ello, se debe determinar el tipo de riesgo que se presentó, las consecuencias a corto y mediano plazo y, finalmente, se debe designar un vocero, bien sea interno o externo, que será quien atienda a los medios o a las autoridades.

El peor daño que causa la ocurrencia del riesgo es el daño reputacional, que alimenta el riesgo legal: una situación ocurrida en la empresa ocupa los titulares de prensa, lo que hace que las autoridades se fijen con mayor vehemencia y severidad, lo que hará, a su vez, que se produzcan más noticias. Es un bucle sumamente pernicioso para la empresa.

(iii) Vea las cosas con los ojos de un feroz crítico que quiere perjudicarlo. La ocurrencia de un riesgo no es otra cosa que el acaecimiento de un daño que se había previsto como posible. Una buena matriz de riesgos debe contemplar, según el negocio, los tipos de daños que pueden ocurrir y la probabilidad de ocurrencia de cada uno.

Así, una vez ocurrido el riesgo y concretado el daño, sus críticos aprovecharán la situación. Es posible que, por ejemplo, la empresa tenga daños reputacionales. Sus proveedores se preocuparán, los bancos pedirán reportes y documentos, los empleados sentirán miedo. En fin, habrá desorden y algún grado de caos. Mantenga la calma. Piense que su caso no es el único, ni el peor. Asegúrese de hacer las cosas bien y de no “dar papaya”.

(iv) No olvide que todo será interpretado de mala fe. La visión retrospectiva siempre es 20 sobre 20. Todos somos generales después de haber pasado la guerra, así que no se preocupe. Todos (sus clientes, sus proveedores y sus aliados) le dirán que las cosas pudieron haberse hecho mejor y que usted cometió serias fallas en su programa de cumplimiento.

Respire hondo, llénese de calma y recuerde: no existen sistemas de prevención y gestión del riesgo perfectos. Incluso, los bancos más grandes del mundo y las multinacionales más robustas pueden padecer graves fallas. Eso sí, prepárese para que las autoridades, en particular la Fiscalía, se fijen en cada detalle de los que fallaron.

Hay que hacerse a la idea de que ni el mejor programa de cumplimiento es perfecto. No pasa nada. Para eso estamos los abogados.