La obligatoriedad del precedente jurisprudencial es ley

 

La discusión no es nueva. Desde mediados de los noventa, la Corte Constitucional puso sobre la mesa una tesis que, para muchos, venía traída de los cabellos: la obligatoriedad de sus precedentes jurisprudenciales. Una figura propia del Derecho anglosajón que, hasta entonces, parecía incompatible con la tradición continental europea que ha inspirado al Derecho colombiano.

 

De hecho, a pesar de los varios pronunciamientos de la Corte sobre el tema, el artículo 230 de la Constitución mantiene, incólume, una máxima de la que se agarran los críticos del precedente para atacar la doctrina que, por vía de jurisprudencia, terminó imponiendo la Corte: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

 

El texto de esta disposición es tan claro, que no parece necesario consultar su espíritu. Sin embargo, la Corte Constitucional decidió que por “imperio de la ley” debía entenderse no solo la ley en sentido formal, sino también su interpretación, que, en últimas, determina el contenido y el alcance de los preceptos legales.

 

Pero el asunto no paró ahí. La Corte también señaló que reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (no solo a la suya) le daba mayor coherencia al sistema jurídico, garantizaba el derecho a la igualdad e implicaba una mayor seguridad jurídica. Un argumento duro de combatir para los contradictores de la obligatoriedad del precedente.

 

Ahora, con la expedición de las leyes 1395 del 2010 (Ley de Descongestión Judicial) y 1437 del 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo –CCA–), la discusión vuelve a tomar fuerza. ¿Estas normas legalizan la obligatoriedad del precedente jurisprudencial? ÁMBITO JURÍDICO consultó la opinión de expertos e indagó sobre la conveniencia de que la jurisprudencia de las altas cortes sea más que un criterio auxiliar.

 

Las nuevas leyes

Son varios los artículos en los que las normas citadas se refieren de manera expresa o tangencial a la obligatoriedad del precedente. La Ley 1395 dispone que las entidades públicas, en determinados casos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que, en materia ordinaria o contencioso administrativa, se hayan proferido en cinco o más casos análogos. Además, permite que jueces, tribunales y cortes no tengan en cuenta los turnos para fallo cuando existan precedentes jurisprudenciales y que las salas especializadas decidan los recursos de apelación cuando se requiera establecer un precedente.

 

Por su parte, el nuevo CCA, que entrará en vigencia el 2 de julio del 2012, incorpora la figura de la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en desarrollo de un nuevo mandato que obliga a las autoridades a tener en cuenta las sentencias de unificación de ese alto tribunal, al adoptar sus decisiones.

 

Además, el código incluye el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, que busca “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida”.

 

Para el ex magistrado de la Corte Suprema Javier Tamayo Jaramillo, el asunto es claro: estas normas legalizaron lo que, por vía jurisprudencial, ya había tornado obligatorio la Corte Constitucional. En su opinión, la Ley 1395 introduce varias normas que intentan desarrollar legalmente la obligatoriedad de la jurisprudencia de las altas cortes, pero es el nuevo CCA el que se despacha a favor del precedente, al consagrar el recurso extraordinario de unificación.

 

Sin embargo, para Luis Fernando Álvarez, presidente saliente del Consejo de Estado, es importante tener en cuenta que el mecanismo de unificación de sentencias está más orientado a la administración que a los jueces: “El código, más que consagrar el precedente, que juega para el juez, obliga a la administración a aplicar las sentencias de unificación que han salido del Consejo de Estado. Ahí hay una diferencia conceptual, por eso ni siquiera hablamos de precedente jurisprudencial”.

 

El constitucionalista Carlos Bernal Pulido tiene otra percepción. A su juico, las nuevas normas sí implementan la fuerza vinculante de la jurisprudencia: “Con el recurso extraordinario de unificación, por ejemplo, se trata de crear un precedente claro, cuando hay disparidad de criterios. ¿Y cuál es el sentido de establecer un precedente claro? Pues que, de ahí en adelante, se aplique obligatoriamente en todos los casos”.

 

¿Un acierto?

Álvarez explica que lo que busca el nuevo CCA es trazar una línea de acción para los jueces, la administración y los ciudadanos, quienes necesitan moverse en un marco de seguridad jurídica: “Una de nuestras preocupaciones es que muchos asuntos se estaban quedando en segunda instancia en los tribunales y el país estaba conociendo  cantidad de sentencias distintas sobre situaciones jurídicas con iguales supuestos de hecho y de derecho. Ahora, sin cercenar la autonomía e independencia del juez, el ciudadano tiene un instrumento que le garantiza su derecho a la igualdad, y la administración, elementos para decidir”.

 

Precisamente, la seguridad jurídica y el respeto del derecho a la igualdad son dos de las razones por las que Bernal considera plausible la obligatoriedad del precedente. A estas, agrega la consistencia y coherencia que se le da al ordenamiento jurídico. El único inconveniente que este constitucionalista le encuentra a la figura es el posible anquilosamiento del Derecho, es decir, que no pueda adaptarse a circunstancias futuras.

 

Tamayo comparte esta última opinión, pero no cree que la aplicación del precedente garantice la coherencia del sistema jurídico, a menos de que se trate de un sistema total de precedentes, como en el derecho anglosajón. De lo contrario, explica, se crearía un sistema binario en el que es imposible la coherencia, pues se aplicaría tanto la jurisprudencia como la ley.

 

Y sobre la igualdad, el ex magistrado sostiene que, en casos como los tramitados ante el Consejo de Estado, es muy difícil garantizarla, a menos que, por ejemplo, se diga que la responsabilidad del Estado por actividades peligrosas es objetiva: “En el resto de asuntos, donde la prueba del nexo causal o del daño y su cuantía son diferentes en cada caso, me pregunto si se puede crear un precedente obligatorio”.

 

¿Camisa de fuerza?

Uno de los aspectos más polémicos de la obligatoriedad del precedente es la limitación que tendrían los jueces para interpretar el ordenamiento, aplicar la ley y resolver los casos que se someten a su consideración.

 

Ese margen de maniobra, en principio, estaría garantizado, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el precedente puede inaplicarse, siempre y cuando se expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican la decisión (Sent. C-836/01).

 

Según Bernal, el juez, al ejercer su función, debe tener un equilibrio entre “acatar el precedente, para mantener una coherencia, y mirar qué pasa hacia el futuro, para desafiarlo, si es el caso, y prevenir el anquilosamiento”. Ese desafío, agrega, procedería cuando las diferencias entre un caso y otro exijan una solución diferente, cuando la jurisprudencia no responda a un cambio social posterior o sea errónea o cuando se dé un tránsito constitucional o legal relevante.

 

Con base en estos mismos criterios, Álvarez aclara que las sentencias de unificación del Consejo de Estado no serán una camisa de fuerza para el juez: “Si el juez encuentra argumentos que le permitan apartarse, puede hacerlo, siempre y cuando encuentre fundamentos de hecho y de derecho. Pero también es importante que tenga unos lineamientos que le permitan saber para dónde va”.

 

Tamayo no cree que, en la práctica, las cosas sean tan fáciles: “Si un precedente obligatorio del Consejo de Estado es injusto o está equivocado, ningún juez de rango inferior se atreverá a desconocerlo, por temor a perder su trabajo o verse sometido a un proceso por prevaricato”.

 

Es temor se origina en pronunciamientos en los que la Corte Constitucional ha advertido que los jueces que se aparten de sus decisiones podrían incurrir en dicha conducta delictiva. Pero la propia Corte ha aclarado que el solo hecho de desafiar sus fallos no es delito, a menos que se trate de sentencias de control de constitucionalidad o que el desconocimiento de la jurisprudencia implique la infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general. Similares consideraciones podrían aplicarse a las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

 

El imperio de la ley

Con todo, como se anotó al inicio, el artículo 230 de la Constitución permanece incólume. Y para Tamayo, su contundencia y claridad son razones suficientes para que las normas recientemente adoptadas sean inconstitucionales: “Todos sabemos que en un sistema de Derecho escrito una cosa es la ley y otra la jurisprudencia. Y si, sin duda alguna, la Constitución establece la obligatoriedad de la una y la subsidiaridad de la otra, ¿cómo afirmar que son lo mismo?”.

 

Bernal tiene una respuesta: “Las disposiciones que están en la Constitución, en las leyes, en los actos administrativos y en los contratos no valen nada sin la interpretación. Y los precedentes son la interpretación de esas disposiciones. Luego existe una unidad entre la disposición y su interpretación, es decir, aquello que está contenido en el precedente. Si eso es correcto y decimos que el juez está sometido al imperio de la ley, al imperio de las fuentes formales del ordenamiento jurídico, y si es imposible entender estas fuentes sin la interpretación, que es el precedente, pues entonces de ahí se sigue que el juez está vinculado también al precedente”.

 

¿Quién tiene la razón? Lo único cierto es que la Corte Constitucional le dio a la jurisprudencia un valor distinto al tradicional, que, sin duda, ya se está viendo reflejado en el ordenamiento positivo. En otras palabras, hubo un cambio constitucional sin reforma a la Constitución. ¿Es eso posible?