Detención preventiva, la excepción que se convirtió en regla

 

Aplausos y críticas. Los primeros vinieron del público. Mientras un magistrado con funciones de control de garantías anunciaba la detención preventiva del exministro de Agricultura Andrés Felipe Arias, por el escándalo de Agro Ingreso Seguro (AIS), un aplauso de varios asistentes a la audiencia interrumpió la lectura de la decisión.

 

Y las críticas fueron de los expertos. En varios periódicos del país, columnistas como Rodrigo Uprimny, Lorenzo Madrigal y María Isabel Rueda llamaron la atención sobre la imposición de esta medida de aseguramiento.

 

Aplausos y críticas confluyeron en este caso que, más allá de sus particularidades jurídicas, alerta sobre una tendencia cada vez más frecuente en el sistema acusatorio: la imposición de la detención preventiva.

 

La libertad

Uno de los principios cardinales del sistema acusatorio es la libertad. Al menos, así lo establece el artículo 2º de la Ley 906 del 2004. Y su consagración responde a los excesos cometidos en el sistema inquisitivo, en el que eran frecuentes las órdenes de captura, que hicieron célebre la frase según la cual “en Colombia, a nadie se le niega un auto de detención”.

 

Para superar estas irregularidades, la fiscalía fue despojada de funciones judiciales, que se trasladaron, en buena parte, a los jueces de garantías. Así mismo, se estableció un catálogo de medidas de aseguramiento y se previó que las privativas de la libertad se ordenarían excepcionalmente.

 

Pero la excepción se está convirtiendo en regla. A finales del 2001, en el país existían 20.982 sindicados. Diez años después, el número es de 25.916, es decir, cerca del 30% de las personas recluidas en centros penitenciarios no han sido condenadas. Esto demuestra que el panorama no ha cambiado en la última década.

 

Casos como el del exministro Arias, los funcionarios técnicos involucrados en el escándalo de AIS y el exsecretario de la Presidencia Bernardo Moreno reafirman esta teoría. ¿Qué está pasando?

 

Presión mediática                                                                           

Ricardo Calvete Merchán, experto en procedimiento penal, recuerda que solo cuando la detención preventiva es necesaria y urgente no se vulnera la presunción de inocencia. Es decir, se debe examinar que el implicado no signifique un peligro para las víctimas, la sociedad o las evidencias o que exista un riesgo de no comparecencia al proceso.

 

Así, aclara que la medida “se impone teniendo en cuenta lo que la persona puede hacer durante el proceso y no con base en lo que haya realizado con anterioridad a su iniciación”. Esto, en gran medida, es lo que confunden muchos jueces.

 

Enrique del Río González, experto en Ciencias Penales y Criminológicas y en Derecho Probatorio, va más allá, al afirmar que la detención preventiva en establecimiento carcelario es inconstitucional o, por lo menos, incompatible con la presunción de inocencia. “Resulta incomprensible que puedan coexistir las dos. Es que, por mucha demagogia y eufemismos, jamás se podría conciliar una postura que propugne por considerar y tratar al procesado como inocente antes de una sentencia condenatoria ejecutoriada y, al mismo tiempo, mantenerlo privado de la libertad, incluso ante la pretendida satisfacción de los fines constitucionales”.

 

El sistema acusatorio, recuerda Calvete, fue generoso en la consagración de medidas de aseguramiento, razón por la cual no se explica por qué no se estudian otras sanciones, como el brazalete electrónico, la detención domiciliaria o la prohibición de salir del país.

 

Para del Río, hay desconfianza con la imposición de estos mecanismos, pues se han encontrado personas que continúan delinquiendo, luego de haber sido cobijadas por estas medidas. “No obstante, se deben implementar herramientas tecnológicas para que sean viables y utilizadas con mayor frecuencia”.

 

Incluso, el mismo Gobierno desconfía de su aplicación. El 17 de agosto, el ministro del Interior, Germán Vargas, señaló que el sistema de brazaletes no cumple con el propósito para el cual se estableció y fomenta la corrupción. Según el Ejecutivo, a diciembre 31 del 2010, cerca de 3.500 personas tenían mecanismos electrónicos de vigilancia.

 

Calvete identifica dos factores adicionales que han contribuido al aumento de la detención preventiva. El primero es la justicia mediática, en la cual, muchas veces, la opinión pública confunde la imposición de la medida con la sanción definitiva. A esto se suma el hecho de que, en materia penal, los fiscales investigan a los funcionarios de control de garantías. En consecuencia, como ha sucedido recientemente, no es extraño que un juez que no decrete la detención preventiva termine investigado por la Fiscalía, hecho que raramente sucede cuando se excede en su aplicación.

 

El segundo es el permanente aumento de penas y la creación de delitos. En efecto, en los últimos ocho años, se han expedido más de 10 leyes que han endurecido los castigos y disminuido los beneficios penales. Así, mientras un sistema garantista como el acusatorio estima que la libertad es uno de sus pilares, la legislación parece ir en contravía, al optar por la detención preventiva.

 

Una explicación adicional a este fenómeno es la presión que ejercen los medios de comunicación frente a graves escándalos, como AIS, el carrusel de la contratación o la corrupción en el sistema de salud, o temas sensibles para el ciudadano, como los accidentes de tránsito protagonizados por conductores embriagados o delitos contra menores, en los que es normal que se “exija” la cárcel inmediata para los implicados.

 

¿Derecho penal de autor?

Miguel Ángel Pedraza, autor del libro La detención preventiva en el sistema acusatorio, ve con preocupación el hecho de que la Ley de Seguridad Ciudadana (L. 1453/11) enfatiza en el requisito del “peligro para la comunidad” en la imposición de la detención preventiva y recalca el concepto de reincidencia. “Adicionalmente, autoriza a las víctimas para solicitar la medida, lo que implicaría una doble acusación: de la Fiscalía y de las víctimas”, afirma.

 

Pedraza advierte que, de esta forma, se está abriendo camino a la aplicación de un derecho penal de autor, en contraposición al derecho penal de acto.

 

A toda esta problemática se suman las demandas en contra del Estado que presentan quienes han estado privados injustamente de su libertad. En general, la jurisprudencia del Consejo del Estado sobre el régimen de responsabilidad estatal en este tema ha sido favorable a los demandantes.

 

Un ejemplo de las acciones en camino es la del almirante (r) Gabriel Arango Bacci, quien fue absuelto de cargos de narcotráfico, luego de permanecer 18 meses en la cárcel. Otro caso es el del estudiante Nicolás Castro, acusado por instigación a delinquir por uno de los hijos del expresidente Álvaro Uribe. Castro, que estuvo en La Picota durante cuatro meses, no descartó demandar al Estado.

 

A pesar de la baraja de medidas de aseguramiento que existe, los jueces siguen escogiendo con más frecuencia la detención preventiva, una medida que, además de afectar el derecho a la libertad, recuerda las viejas irregularidades del sistema inquisitivo que se trataron de superar con el acusatorio.

 

 

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Las medidas de aseguramiento

 

De acuerdo con el artículo 307 de la Ley 906 del 2004, son medidas de aseguramiento:

 

A. Privativas de la libertad

1. Detención preventiva intramural.

2. Detención preventiva domiciliaria.

 

B. No privativas de la libertad

1. El sometimiento a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.

3. La presentación periódica o cuando sea requerido ante el juez o ante otra autoridad.

4. La observación de buena conducta individual, familiar y social.

5. La prohibición de salir del país, del lugar de residencia o del ámbito territorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas.

8. La prestación de una caución.

9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

  

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Las leyes penales que endurecieron penas

 

En los últimos ocho años, se han expedido, entre otras, las siguientes leyes que han endurecido delitos o creado más punibles:

 

Norma	Tema
Ley 890 del 2004	Incrementa las penas previstas de la Parte Especial del Código Penal, en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.
Ley 1098 del 2006	El Código de la Infancia y la Adolescencia prevé que frente a delitos graves en contra de niños y adolescentes, solo procederá la detención carcelaria. Así mismo, prohibió la detención domiciliaria.
Ley 1142 del 2007	El aumento de penas fue el punto central de la Ley de Convivencia y Seguridad Ciudadana. Además, enlista una serie de delitos en los cuales se prohíbe la sustitución de la detención preventiva carcelaria por la domiciliaria.
Ley 1236 del 2008	Incrementa las penas de los delitos con contenido sexual.
Ley 1257 del 2008	Agrava las penas para los delitos contra las mujeres por causa de su género.
Ley 1326 del 2009	Crea causales de agravación punitiva para el homicidio culposo.
Ley 1329 del 2009	Sanciona la explotación sexual comercial de menores de edad.
Ley 1453 del 2011	La Ley de Seguridad Ciudadana aumenta las penas de más de 30 delitos.