Pandemia, reactivación económica y arbitraje comercial internacional

Cristina Rodríguez
Abogada de Wolfe / Pincavage

 

Los organismos de arbitraje comercial más importantes, como la Cámara de Comercio Internacional (ICC, por su sigla en inglés), con sede en París, o el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (Ciadi), han reportado el mayor número de casos de arbitramento en años e, incluso, afirman que, desde el 2019, se ha entablado el mayor número de casos en la historia, principalmente a causa de la pandemia y ahora de la sinuosa reactivación que vive la economía y que involucra al conflicto ruso-ucraniano que afecta directamente a la cadena de suministro mundial.

 

En el 2020, se registró un nuevo récord en el número de casos de litigios comerciales internacionales, con 946 nuevas disputas presentadas ante la Corte de la ICC y, de enero a octubre del 2021, últimas estadísticas entregadas para el año pasado, ya se registraban 853 nuevos casos, por lo que se prevé que, ante la coyuntura actual, en el 2022 se romperá el récord de litigios presentados.

 

América Latina en el escenario internacional

 

La región latinoamericana no ha sido ajena a esta realidad. América Latina y el Caribe se suman a la tendencia mundial en el aumento en el número de casos, donde representan el 15,8 % del total de partes involucradas en litigios comerciales presentados ante la ICC. A su vez, Colombia representa el 6 % del total de partes envueltas en procesos de este tipo en la región (396). Año a año, el país aumentó un 42 % en el número de partes involucradas en casos, pasando de 12, en el 2019, a 21, en el 2020, con montos en disputa entre un millón y 30 millones de dólares.

 

Como hub comercial y logístico de las Américas, donde más de 1.400 empresas multinacionales tienen sus oficinas centrales para Latinoamérica y se estima que el 40 % de las exportaciones de EE UU hacia Centro y Suramérica pasan a través de los puertos de la Florida, Miami se presenta como el escenario natural para el desarrollo de litigios.

 

Brasil siguió siendo la nacionalidad más representada dentro de la región con 150 partes involucradas y, por primera vez, ocupa el segundo puesto en el ranking mundial.

 

Considerada como el quinto centro de negocios más importante del mundo y donde el intercambio de exportaciones e importaciones con Latinoamérica sobrepasa los 100.000 millones de dólares al año, Miami se ha convertido en un enclave estratégico para las economías de la región. La coyuntura ha ocasionado un repunte en los conflictos por las demoras y limitaciones en los envíos, afectando a los colombianos, quienes hacen parte integral en las cadenas de suministro estadounidenses y europeas.

 

Casos más comunes

 

Disputas sobre fuerza mayor, cambio material adverso y frustración comercial son los casos más comunes en los que se han visto involucradas las empresas latinoamericanas. Sin embargo, debido a los problemas generados por la pandemia, se ha presentado un aumento en el arbitraje de conflictos en las áreas de construcción y aviación, con ocasión de la reducción de frecuencias aéreas, restricciones y escasez de materiales.

 

De igual manera, por la incertidumbre económica generada por la pandemia, ha habido un repunte significativo de conflictos relacionados con las estipulaciones de ganancia con cláusulas donde el vendedor pretende recibir compensaciones adicionales a futuro, una vez el negocio alcanza las metas financieras acordadas.

 

Ante esta realidad, es conveniente tener en cuenta una serie de recomendaciones para evitar engorrosos litigios en tribunales que involucran altos costos, tiempos prolongados y la incertidumbre asociada al proceso.

 

Consejos para abordar el arbitraje en la negociación

 

El arbitraje ofrece numerosos beneficios para la resolución de disputas comerciales sobre los litigios tradicionales. Poder seleccionar el lugar donde se llevará a cabo el proceso, las leyes y los procedimientos que gobernarán al mismo o elegir el árbitro que va a determinar el resultado de la disputa son algunas de las grandes ventajas que ofrece el arbitraje. No es lo mismo seleccionar panelistas con experiencia y pericia en el tema que afrontar el caso ante un jurado que no aprecie o entienda el tipo del negocio y la naturaleza del conflicto.

 

La manera más sencilla es asesorarse desde el principio por un especialista. No piense en este punto como un gasto extra, sino en una inversión con la que está protegiendo su patrimonio.

 

Algunos consejos a tener en cuenta incluyen:

 

(i) Aceptar desde el comienzo de una relación de negocios que existe la posibilidad de conflicto. Esto hará el negocio más resistente cuando enfrente dificultades.

 

(ii) No confiar en cláusulas de arbitraje comunes. Se recomienda negociar la cláusula de resolución de conflictos mientras se negocia la transacción principal. 

 

(iii) Se debe considerar incluir una cláusula obligatoria de mediación como una condición previa al arbitraje.  Esto crea una oportunidad adicional para comunicarse y ayuda a evitar gastos, tiempo y riesgos asociados con un pleito. Este tema es crítico para optimizar el proceso de seleccionar un mediador neutral y calificado y proveer un tiempo límite para llevar a cabo la mediación.

 

(iv) Las cláusulas efectivas de arbitraje deben ser claras; demasiada especificad puede ser problemática.  Por ejemplo, si las partes imponen un sinnúmero de requisitos a los miembros del panel, pueden terminar con un grupo muy estrecho de potenciales árbitros neutrales. De la misma forma, si las partes crean un programa detallado con fechas límite concisas para promover una resolución rápida, pueden terminar con un proceso no factible. 

 

(v) Se deben considerar los diferentes tipos de conflictos que pudieran surgir y actuar en consecuencia. Hay que seleccionar una institución de resolución de conflictos que tenga las reglas que mejor apliquen al tipo de conflicto existente. Por ejemplo, muchas instituciones han adoptado las reglas aceleradas que aplican a los conflictos menores y que pueden llevar a una decisión más rápida.

 

(vi) Las partes nunca deben olvidar las opciones disponibles. Cuando entiendan cómo el arbitraje se podría desarrollar, las partes deben ser cautelosas de no imitar los sistemas tradicionales de los tribunales o ciegamente adoptar las reglas de los mismos.

 

(vii) Con un número significativo de arbitrajes llevándose a cabo virtualmente, es sumamente importante detallar esta opción procesal por anticipado.