Disolución de compañías inviables: un nuevo reto para los administradores

Felipe Cuberos
Socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Juan Felipe Pérez
Asistente legal en práctica de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

De acuerdo con estudios especializados, con ocasión del covid-19, durante el año 2020, el producto interno bruto (PIB) global tuvo un retroceso del -3,4 %, en tanto que el desempleo aumentó un 5,77 % y el volumen global del comercio de bienes disminuyó un 12,9 %[1]. Bajo este contexto, diferentes legislaciones a nivel global, sin que Colombia fuera la excepción, se ocuparon de actualizar ciertas regulaciones sobre la disolución de compañías para adaptarlas a la nueva realidad.

En el caso colombiano, la que solía ser conocida como la “causal de disolución por pérdidas” (bajo la cual, si las pérdidas llevaban al patrimonio a ser menor del 50 % del capital suscrito, la compañía debía liquidarse, salvo que se adoptaran medidas correctivas en los 18 meses siguientes) ha sido removida de nuestra legislación, en virtud de la Ley 2069 del 2020, para ser reemplazada por la de “no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha”. La consecuencia es que el criterio objetivo de análisis para determinar si hay lugar a disolución ha sido reemplazado por un parámetro de más amplio espectro, abriendo paso a posibles interpretaciones más subjetivas sobre la posible supervivencia o muerte de la empresa.

Tres dificultades

Existen tres grandes dificultades a la hora de enfrentarse a la aplicación de la nueva causal de disolución: en primer término, el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se determina cuando los administradores de la sociedad, al cierre del  ejercicio, verifiquen razonablemente su acaecimiento mediante un análisis de estados financieros y de las proyecciones empresariales en todo su contexto, lo cual los obliga a convocar a los socios o accionistas para que ellos adopten decisiones respecto a la continuidad o disolución de la sociedad.

Esta circunstancia pone un altísimo nivel de responsabilidad en los administradores, en la medida en que ahora son ellos (y no un estándar objetivamente medible como el de antes) los que deben prender las alarmas, para lo cual, si bien la ley trae ciertos indicadores, su evaluación terminará, en últimas, haciéndose bajo el propio criterio empresarial de quienes gobiernan la compañía, incurriendo, además, en posibles indemnizaciones de perjuicios cuando no cumplan con sus deberes al respecto. Esto, se reitera, será muy difícil de evaluar al no haber un estándar objetivo para poner a la compañía en liquidación.

La segunda dificultad está en las posiciones ambiguas adoptadas por la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), porque si bien ha establecido ciertos factores específicos para cuestionar la posibilidad de que el negocio pueda seguir en marcha, tales como indicios de retiro de apoyo financiero por los acreedores, la aparición de un competidor de gran éxito o el incumplimiento de requerimientos de capital, lo que quizás les dé algún margen de maniobra interpretativa a los administradores y accionistas, también ha dicho que lo determinante para proseguir con la disolución y liquidación es que no exista para la compañía una alternativa más realista que proceder con el cese de actividades y/o liquidación.

Este planteamiento de la Supersociedades ha sido ampliamente controversial, ya que si la sociedad no tiene una alternativa real diferente a la de liquidarse, dicha causal de disolución sería imposible de solucionar, a pesar de que la Ley 1429 del 2010 (legalmente aplicable a esta causal al haber sustituido a la de disolución por pérdidas) contempla el posible enervamiento de la causal en un término de 18 meses.

Una tercera dificultad, estrechamente ligada con la anterior, está en que, en algunos pronunciamientos específicos, la Supersociedades ha sostenido que, ocurrida la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, la compañía debe liquidarse, lo cual pareciera contrario a la posibilidad de que los socios decidan sobre la “continuidad o disolución y liquidación de la sociedad”, como lo señala la misma norma que creó la nueva causal de disolución durante la pandemia.

Así las cosas, resulta un tanto exótico que, en razón de una posición adoptada por la Supersociedades, una causal para la disolución societaria, cuya configuración no puede determinarse con certeza, sino bajo criterios subjetivos de quien hace el análisis, no deje espacio para otra posibilidad diferente a la disolución y liquidación. Esto contraviene lo establecido en la ley y, de paso, inaplica la posibilidad de enervamiento de esta situación durante los 18 meses siguientes, que resultaba protectora de la supervivencia empresarial y que es, en últimas, lo que verdaderamente le debería interesar no solamente a los particulares, sino también al Estado como protector del sistema económico.

La anterior situación pone de presente la gran responsabilidad que pesa ahora sobre los administradores, puesto que, de hacer carrera la interpretación restrictiva de la Supersociedades, una vez los administradores prendan las alarmas sobre la situación crítica de la compañía, los accionistas no tendrán más remedio que liquidarla.

Los resultados

Otro asunto que merece ser revisado es si la nueva causal de disolución ha implicado un mayor o menor número de sociedades en disolución y liquidación privada, es decir, sin adelantar un proceso formal de insolvencia liquidatoria ante la Supersociedades, ya que la nueva causal de disolución conduce a lo primero (liquidación privada), pero no necesariamente a lo segundo (insolvencia judicial).

Según datos del Registro Único Empresarial, en el año 2017, se cancelaron 16.800 matrículas mercantiles en Colombia, siendo este un promedio similar al del 2018, y llegando a 17.800 cancelaciones en el 2019. Sorpresivamente, durante el año 2020, bajaron a 13.600, pero en los años 2021 y 2022, se mantuvieron en un rango cercano al de prepandemia, correspondiendo a 17.200 y 17.300, respectivamente. Bajo esta aproximación, una conclusión importante es que, tras la entrada en vigor de la nueva causal de disolución, cuya vigencia realmente estuvo suspendida hasta abril del 2022, no se ha visto una gran alteración en los niveles de matrículas canceladas, los cuales, obviamente, también pueden deberse a razones diferentes de la nueva causal.

Sin embargo, la Supersociedades ha señalado que, contrariamente, las solicitudes de insolvencia en la forma de liquidación judicial han ido aumentando. En efecto, cifras previas a la pandemia reflejan que, para el 2018 y el 2019, las solicitudes de liquidación judicial sumaron 228 y 275, respectivamente, en tanto que, en el año 2020, se produjeron 290 solicitudes. Por otro lado, las cifras posteriores a la pandemia establecen, en su orden, 270 y 387 solicitudes de liquidación judicial para los años 2021 y 2022, y a marzo del presente año, estas superaron en 24 al número de solicitudes del mismo tipo que se dieron durante el primer trimestre del 2022.

Razones del incremento

Así las cosas, y prescindiendo por lo pronto de un análisis económico sobre las consecuencias de la pandemia, otra conclusión relevante es que las liquidaciones judiciales sí han aumentado, lo cual significa una de tres cosas:

(i) Que los empresarios (deudores y acreedores) están confiando más en las liquidaciones hechas ante un juez que en las puramente privadas;

(ii) Que la situación empresarial ha llegado, en muchos casos, a tal nivel de deterioro que ni siquiera ha habido espacio para interpretaciones subjetivas de la nueva causal de disolución que permitan libremente decidir si la compañía se disuelve o no, sino que, por el contrario, se ha visto que la insolvencia liquidatoria es inevitable o

(iii) Que ante la carga de responsabilidad que la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha ha puesto sobre los administradores, según lo señalado (y, eventualmente, también sobre los accionistas), cuando esta causal concurre con una causal de insolvencia formal, se está llevando a las empresas a no sobrevivir, ni por la vía de decisiones corporativas tendientes a reestablecer el patrimonio, ni por la vía de acogerse a un proceso de reorganización ante la Supersociedades. Esto coincide, en efecto, con lo indicado por la Supersociedades en cuanto a que, si coexisten la causal de no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha con una de insolvencia, lo único que procede es adelantar el trámite de insolvencia por la vía de la liquidación judicial.

En conclusión, si bien la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha ha entrado en vigencia de manera reciente, los desarrollos que se han dado alrededor de ella por parte de la Supersociedades son bastante discutibles, lo que genera mucha inseguridad en cuanto al momento en el que una compañía debe disolverse y liquidarse y cuál es el estándar exigido para hacerlo, y acarreando, con ello, la nefasta consecuencia de que se opte por liquidar a las compañías antes que salvarlas.

En todo caso, será necesario hacerle seguimiento a este asunto para confirmar, en el corto y mediano plazo, si el sector empresarial sigue más propenso a liquidarse en la Supersociedades como juez de insolvencia que a adelantar procesos privados de liquidación sin mayor intervención estatal bajo la causal de no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, cuya sola denominación pareciera aludir más a un asunto filosófico que a una materia empresarial.