La protección a la inversión extranjera bajo los acuerdos internacionales de inversión celebrados por Colombia

Santiago Cruz

Asociado principal del Área de Resolución de Conflictos

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Juan Sebastián Arias

Asociado principal del Área de Resolución de Conflictos

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Blanca Beltrán

Asociada del Área de Resolución de Conflictos

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Desde la década de los noventa, Colombia ha celebrado acuerdos internacionales de inversión (AII). Estos AII tienen como objetivo promover y proteger la inversión extranjera a través de la obligación que adquiere Colombia de garantizar ciertos estándares de trato y protección hacia los inversionistas extranjeros en su territorio.

 

Actualmente, están vigentes AII con España, Suiza, Perú, China, Reino Unido, Japón, Francia, México, Venezuela, EE UU, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Canadá, Corea, Costa Rica e Israel. Además, Colombia suscribió AII que aún no han entrado en vigor con Singapur, Turquía, Emiratos Árabes Unidos y Panamá.

 

Para que un inversionista extranjero pueda activar un AII para proteger su inversión, debe cumplir, principalmente, con tres condiciones (i) que sea un inversionista protegido, (ii) que su inversión esté protegida y (iii) que se haya violado uno o más estándares de protección bajo el AII. Los estándares de trato y protección internacionales contenidos usualmente en los AII celebrados por Colombia son (i) la garantía de trato justo y equitativo, (ii) trato nacional y nación más favorecida, (iii) prohibición de expropiación sin indemnización y (iv) protección y seguridades plenas.

 

Las tres condiciones a que nos hemos referido han evolucionado. Los primeros AII suelen tener términos amplios y generales. La generación más reciente de AII es mucho más específica, limitada y enfatiza el poder regulatorio de Colombia. En consecuencia, la extensión del estándar de protección y del tipo de inversionista protegido bajo cada AII depende de sus términos y del momento en que haya entrado en vigencia. A continuación, identificamos algunos de los cambios más relevantes que deben ser tenidos en cuenta por los inversionistas extranjeros.

 

Definición de inversionista

 

Los AII definen como inversionistas a las personas naturales o jurídicas del otro Estado que realicen una inversión. La mayoría de AII suscritos a partir del 2006 exigen que las personas jurídicas estén constituidas, tengan su domicilio social y actividades económicas sustanciales en el Estado del que dicen ser parte.

 

Los AII tienen diferentes posturas frente a las personas naturales con doble nacionalidad. Algunos –como el de EE UU (2006)– disponen que debe analizarse la nacionalidad dominante del inversionista. Sin embargo, la mayoría de los AII suscritos a partir del 2008 excluyen del término “inversionista” a los nacionales que tengan la nacionalidad de los dos Estados parte del AII. El AII suscrito con España (2021), por primera vez, excluyó del concepto “inversionista” a las “sociedades de mera tenencia de participaciones financieras”.

 

Adicionalmente, la mayoría de los AII suscritos a partir de la segunda mitad de la década del 2000 contienen cláusulas de denegación de beneficios a las personas jurídicas e inversiones controladas por nacionales de un tercer país o por nacionales colombianos.

 

El concepto de inversión

 

Los AII suscritos en la primera mitad de los 2000 definen el término “inversión” como cualquier activo de carácter económico controlado por un inversionista extranjero y suelen incluir de manera específica a las concesiones –incluyendo las de recursos naturales–. A partir de la segunda mitad de los 2000, los AII incluyen una “cláusula de legalidad” que requiere que la inversión se realice de conformidad con las leyes del Estado receptor.

 

También establecen que la “inversión” implica compromiso de capital, asunción de riesgo y la expectativa de obtener ganancias, y excluyen de esta definición a las operaciones de deuda pública, las reclamaciones monetarias, los préstamos y créditos, y disponen que las licencias, concesiones o permisos que no creen derechos protegidos no son una inversión.

 

El AII suscrito con España (2021) incluye un listado de situaciones en que habría control efectivo de una inversión, como la tenencia de acciones o la capacidad de tomar decisiones sobre la gestión del activo.

 

Estándares de protección contenidos en los AII

 

El estándar de trato justo y equitativo busca proteger al inversionista extranjero de medidas arbitrarias, irrazonables o que vulneren sus expectativas legítimas. Este es un estándar de protección que ha venido incluyéndose en tratados celebrados a partir de la primera década del 2000. Inicialmente, los AII contenían un lenguaje general según el cual Colombia se obligaba a garantizar “un trato justo y equitativo”. A partir del 2006, los AII expresamente incluyen dentro de este estándar la obligación de no denegar justicia en procedimientos administrativos y judiciales.

 

En la década del 2010, los AII empezaron a limitar el ámbito del estándar de trato justo y equitativo, especialmente para resaltar que este no impide que Colombia ejerza sus facultades regulatorias. El AII suscrito con Reino Unido (2010) dispone que este estándar no exige un trato más favorable que el dispuesto por el derecho internacional consuetudinario. Otro ejemplo es el AII suscrito con Francia (2014), que dispone que este estándar no equivale a una cláusula de estabilización jurídica.

 

El AII suscrito con España (2021) –que, una vez entre en vigor, reemplazará al AII suscrito en el 2005– es un buen indicativo de la tendencia de los AII de última generación, pues es aún más descriptivo y limitado: protege “las expectativas razonables y objetivas de un inversionista diligente”.  

 

El estándar de trato nacional y nación más favorecida busca proteger al inversionista de tratos discriminatorios en relación con otros inversionistas que sean nacionales de terceros países o del país receptor de la inversión que se encuentren en similares circunstancias. Este estándar se ha mantenido relativamente constante en los AII y difiere en que algunos establecen que no cobija tratados de doble tributación, ni la sección de definiciones y de solución de controversias del AII.

 

El estándar de prohibición de expropiación sin indemnización busca que las expropiaciones que realice Colombia sean (i) por razones de utilidad pública, (ii) respetuosas del debido proceso, (iii) no discriminatorias y (iv) estén precedidas de una indemnización correspondiente al valor justo de mercado. Este estándar protege tanto las expropiaciones directas, que son aquellas en las cuales media la transferencia de la propiedad o una toma de hecho de la inversión, así como las expropiaciones indirectas, que son aquellas en las cuales los actos del Estado privan al inversionista sustancialmente de los atributos fundamentales de su inversión, como el derecho de uso o disfrute de la misma, sin que medie una transferencia de la propiedad.

A partir del 2006, los AII disponen que las licencias obligatorias sobre derechos de propiedad intelectual, así como la modificación a los derechos de propiedad intelectual que sean compatibles con el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, no constituyen expropiación. Además, diferentes AII suscritos a partir del 2013 incluyen criterios que determinan la existencia de una expropiación indirecta.

 

El estándar de protección y seguridad plenas impone la obligación de (i) no causar daño a las inversiones y (ii) proteger a los inversionistas y a sus inversiones de daños que puedan causar terceros, como en casos de protestas o guerras civiles. El alcance de este estándar no ha sufrido variaciones significativas conforme los AII han ido evolucionando. Algunos AII lo vinculan al trato que debe otorgarse de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, mientras que otros disponen que este obliga a Colombia a no otorgar un mejor trato que el otorgado a sus nacionales.

 

Conclusiones

 

En caso de que un inversionista considere que alguna medida tomada por el Estado colombiano ha afectado su inversión, es necesario adelantar diferentes análisis para determinar la probabilidad de éxito de una reclamación.

 

En primer lugar, hay que analizar si el inversionista está cobijado por el AII que pretende invocar. Como expusimos, los AII contienen cláusulas de denegación de beneficios que buscan excluir de protección a las inversiones que son controladas por nacionales colombianos o de terceros Estados. La cláusula incluida en el AII suscrito con España (2021) que excluye de protección a las sociedades de mera tenencia de participaciones financieras podría marcar una tendencia a futuro.

 

En segundo lugar, debe analizarse si los activos afectados cumplen con los requisitos para ser considerados “inversión” y, para ello, es útil apelar a los elementos característicos de inversión introducidos en los AII.

 

En tercer lugar, es necesario analizar el estándar de protección que pudo haber sido vulnerado por Colombia, así como la extensión del mismo con base en las características particulares del AII aplicable.