La necesidad de desarrollar ‘white papers’ en la contratación estatal

Carlos Umaña Trujillo

Socio Gerente de Brigard Urrutia

Julián David Parra Benítez

Asociado Líder de la Práctica de Derecho Público de Brigard Urrutia

Vivimos en un mundo de exceso de información o lo que también se conoce como “sobrecarga informativa”. La pandemia y las restricciones que se han impuesto en el mundo han aumentado nuestra exposición a recibir aún más información de distintas fuentes (redes sociales, portales de internet, revistas electrónicas, periódicos, etc.). Este fenómeno no ha sido ajeno a la gerencia pública, tanto así que distintos estudios se han enfocado en lo que se conoce como el “Government Information Overload” y en cómo dicha sobrecarga informativa afecta la toma de decisiones en aspectos sensibles como la inteligencia militar y las decisiones policivas.

Ahora bien, si al anterior fenómeno le incluimos la superposición de competencias, la multiplicidad de autoridades que pueden pronunciarse sobre un mismo asunto y las decisiones disímiles que pueden adoptar las cortes o tribunales de arbitramento sobre un mismo tema, nos encontramos ante un “cóctel perfecto” de incertidumbre e inseguridad jurídica para quienes toman las decisiones. Esta es una de las realidades que afrontan nuestros administradores públicos cuando se enfrentan a decisiones muy concretas que deben adoptarse en el día a día de la contratación estatal.

Diversos pronunciamientos

Si bien el mundo normativo de la contratación estatal se ha vuelto un poco más “sintético” que hace unos años (recordemos que después de la Ley 80 de 1993 fueron expedidos 29 decretos reglamentarios hasta que el Decreto 734 del 2012, luego el Decreto 1510 del 2013 y, finalmente, el Decreto 1082 del 2015 hicieron un importante esfuerzo compilador y unificador), existen varias autoridades (administrativas, judiciales, etc.) que emiten distintos pronunciamientos que tienen un importante impacto en la contratación estatal.

Estas autoridades incluyen a Colombia Compra Eficiente (manuales, circulares, respuestas a derechos de petición, etc.), la Corte Constitucional (la famosa Sentencia C-300 del 2012, sobre la mutabilidad de los contratos estatales), el Consejo de Estado (las relevantes y variadas sentencias sobre la subsanabilidad en los procesos de selección), la Corte Suprema de Justicia (sentencias en relación con la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales), la Superintendencia de Industria y Comercio (la orden de terminación proferida en relación con el contrato de concesión de Ruta del Sol 2 en el caso Odebrecht), la Superintendencia de Sociedades (circulares y otros pronunciamientos bajo el marco de la Ley 1778 del 2016), la Procuraduría General de la Nación (circulares y otras recomendaciones), la Contraloría General de la República (numerosos fallos fiscales con un importante contenido en temas de contratación estatal), el Departamento Administrativo de la Función Pública (relevantes pronunciamientos sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades) y laudos arbitrales (en relación con el alcance de las cláusulas de reversión en los contratos de concesión), entre otras.

Esta multiplicidad de autoridades y de conceptos que abordan la contratación estatal desde distintos lentes puede llevar a situaciones prácticas complejas (como, por ejemplo, una condena penal sobre un asunto en el que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se ha pronunciado) y, lo peor, a la parálisis o dilación en la toma de decisiones de nuestros administradores públicos.

Una propuesta para discutir

Ante esta realidad, resulta relevante poner sobre la mesa la idea que está detrás de los conocidos white papers (o también llamados white book) propios del sistema anglosajón.

Esencialmente, los white papers son documentos que buscan informar de forma muy concisa y clara sobre un tema complejo, de modo que sus lectores puedan entender fácilmente un problema, cuáles son los caminos que tienen para resolverlo y cómo pueden adoptar la respectiva decisión en relación con el mismo. La metodología para escribir un white paper debe empezar con un lenguaje claro y concreto, algo que desafortunadamente no estamos acostumbrados a ver ni en las sentencias de las altas cortes ni en los conceptos que emiten las distintas autoridades en temas de contratación estatal. Es importante recordar que nuestros administradores públicos no siempre son abogados y que, de hecho, la contratación estatal es un mundo que compartimos con varias disciplinas.

Bajo esta óptica, sería ideal ver un white paper conjuntamente elaborado por varias de las mencionadas autoridades (tanto administrativas como judiciales) que siga una metodología clara y que esté perfectamente diseñado para facilitar los procesos de toma de decisiones de los administradores públicos. A modo de ejemplo, cómo sería de útil para los administradores públicos tener un white paper sobre las modificaciones a los contratos de obra por temas asociados a los diseños (tema clásico que enfrenta a las entidades estatales y a los contratistas y que, muchas veces, termina en complejos litigios).

Mejores decisiones

Al tener el conocimiento de distintas autoridades (Colombia Compra Eficiente, Contraloría General de la República, Consejo de Estado, etc.) expresado en forma sucinta en un white paper, un administrador público podría tomar una decisión concreta en un menor tiempo, con mayor certeza (incluso, haciendo referencia en los considerandos a dicho documento) y reduciendo el esfuerzo institucional involucrado en dicha decisión (lo que, a su vez, puede implicar menores costos y/o tiempos en opiniones internas y externas de la respectiva entidad).

Un white paper conjuntamente elaborado por distintas autoridades (tanto administrativas como judiciales) sería la materialización del principio de coordinación al que hacen referencia los artículos 113 y 209 de la Constitución Política. Incluso, dicha participación conjunta de las autoridades puede darle un nuevo protagonismo a la función consultiva de Colombia Compra Eficiente y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación, al control fiscal concomitante y preventivo de la Contraloría General de la República y a la función de asesoramiento, acompañamiento y capacitación del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Por su parte, la existencia de un white paper conllevaría un esfuerzo de gestión del conocimiento (knowledge management), que implicaría un proceso organizacional de transmisión de información que esté disponible para los administradores públicos y que claramente deberá estar en permanente actualización.

Si bien resolver el problema de “sobrecarga informativa” de los administradores públicos implica muchos más esfuerzos, una política encaminada a un trabajo conjunto de coordinación interinstitucional que se refleje en white papers con temas relevantes para la contratación estatal puede ser un gran primer paso.