La debida diligencia tradicional se ha quedado obsoleta

Alejandro Hristodulopulos

Director Senior para Latinoamérica FTI Consulting

 

Juliana Andrea Guzmán

Director Asociada para Latinoamérica FTI Consulting

 

Si existe un solo tema en el que los principales reguladores nacionales e internacionales han estado de acuerdo es que la debida diligencia es el mecanismo predilecto para prevenir los riesgos de corrupción y de terceros. Riesgos que les cuestan a las empresas su propia permanencia en un mundo de los negocios totalmente competitivo. Según cifras obtenidas de las sanciones impuestas por el Departamento de Justicia (DOJ, por su sigla en inglés) y por la Comisión de Bolsa y Valores (SEC, por su sigla en inglés) de los Estados Unidos, en promedio, el 80 % de las sanciones en el marco de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por su sigla en inglés) son impuestas debido a fallas de control sobre terceros, es decir, por un desconocimiento de la contraparte incluyendo sus prácticas de industria.

 

Y si bien las mejores prácticas son aquellas que todavía nadie ha podido demostrar que realmente no funcionan, la debida diligencia tradicional, particularmente la financiera y legal, se ha quedado obsoleta no solo para hacer frente a los retos de sostenibilidad y supervivencia que enfrentan las empresas en el mundo actual de los negocios, sino a los riesgos a los que diferentes grupos de interés como compañías, fondos de inversión y capital, y start-ups, entre otros, están expuestos. Es por esto que, con cada vez mayor vehemencia, temas de índole reputacional, de cumplimiento, medioambiental, social, de gobierno corporativo, y de derechos humanos, cobran cada vez mayor relevancia.

 

Hoy, podría afirmarse, con un alto grado de certeza, que las empresas que decidan no ponerse a la vanguardia para poner en práctica una versión moderna de la debida diligencia estarán destinadas al fracaso, pues no tendrán cabida en un mundo globalizado que cada vez exige un entorno de negocios más transparente, más equitativo y que verdaderamente beneficie a la sociedad para alcanzar los objetivos para la sostenibilidad de la comunidad global. Las empresas, por lo tanto, no solo perderán la oportunidad de asegurar negocios o socios comerciales, sino que también serán juzgadas por los reguladores y cortes a nombre de ellas, siempre y cuando no transformen su aproximación a la debida diligencia tanto interna como externa. 

 

Por este motivo, este artículo busca denotar la importancia de que tanto el sector público como el sector privado adopten un nuevo paradigma en el marco de la debida diligencia y lo incorporen como elemento esencial en su visión estratégica y de sostenibilidad a largo plazo, y no como un elemento incidental en la operación del negocio. Para ello, también haremos referencia al caso colombiano como ejemplo particular, un país que ha estado envuelto en un conflicto armado interno por más de 50 años y ha sido sujeto de violaciones sistemáticas en materia de derechos humanos. Y si bien la pandemia ha llevado a muchos en la comunidad empresarial mundial a abrazar un futuro en el que “les va bien a quienes hacen el bien”, todavía persisten muchos lugares propensos a conflictos, donde hay señales de que las empresas, si no modifican sus prácticas, serán cada vez más responsables por su incidencia –directa e indirecta– en estos, no solo en el pasado, sino también en el futuro.

 

Los desafíos

 

Empecemos entonces por destacar cuáles podrían ser los dos principales desafíos para las empresas que decidan no adoptar nuevas prácticas en materia de la debida diligencia y con miras a abarcar temas de ESG[1], cumplimiento y de derechos humanos. En primer lugar, es probable que quienes decidan permanecer estáticos, terminen eventualmente siendo juzgados por las cortes y las entidades regulatorias, lo cual abre el campo no solo a sanciones estrictas, sino a implicaciones de tipo reputacional que podrían ser devastadoras. Específicamente, el no demostrar que se hizo todo lo que estuvo a su alcance para para mitigar estos riesgos y mostrar que se está a la vanguardia de los estándares internacionales, es decir, prevención y diligencia en el marco de un mundo con un activismo permanente, aumenta el riesgo de enfrentarse a procesos legales complejos que pueden durar años. Esto, sumado al riesgo de enfrentarse al escrutinio mediático y de grupos de interés cuyo eco puede retumbar hasta los confines del mundo y, como consecuencia, generar un daño reputacional irreparable.

 

Y, en segundo lugar, es casi un hecho que las empresas que no adopten los nuevos estándares en materia de debida diligencia pierdan oportunidades comerciales y queden marginalizadas en un entorno de negocios que no escatima en seguir adelante con el próximo socio comercial que sí haya decidido adoptarlos. Hoy, la comunidad internacional, así como terceros, inversionistas o accionistas exigen a las empresas demostrar su diligencia y compromiso con estos temas. Un ejemplo claro de esto son los lineamientos establecidos por organismos internacionales de inversión como el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Europeo de Inversiones, los cuales exigen una revisión exhaustiva en materia medioambiental, social, de cumplimiento, de gobernanza corporativa, y de derechos humanos sobre todos los proyectos y terceros que soliciten financiamiento[2]. Igualmente, es un hecho que las agencias de calificación crediticia están incluyendo estas mismas consideraciones en los puntajes crediticios que emiten, lo cual implica un mayor escrutinio por parte de los prestamistas y los mercados.

 

En este sentido, queda claro que hay una necesidad y una oportunidad llamando a la puerta para que las empresas decidan cambiar el paradigma de las debidas diligencias. Sin embargo, para lograr esto, es necesario entender no solo el concepto de debida diligencia per se, sino también el por qué actualmente la visión tradicional de la misma se queda obsoleta ante las exigencias de reguladores, de la comunidad internacional y del mundo de los negocios en general.

 

La debida diligencia, un concepto en constante evolución

 

La evolución de la debida diligencia tradicional se ha dado principalmente por tres razones. Primero, reguladores como el DOJ y la SEC han emitido nuevos lineamientos en el marco del diseño de un buen programa de cumplimiento, que incluyen la necesidad de abordar temas relacionados con ESG y derechos humanos, entre otros. Igualmente, entidades como la Agencia Nacional de Hidrocarburos han hecho referencia a la importancia de que exista un compromiso institucional que se traduzca en responsabilidad respecto a estos temas. Por otro lado, el alto porcentaje de violaciones a regulaciones anticorrupción ha demostrado que las aproximaciones tradicionales de la debida diligencia se han quedado cortas en cuanto no son suficientes para llevar a cabo un correcto control de terceros. Por último, la misma naturaleza cambiante y diversa del entorno de negocios genera una necesidad de ir más allá de los paradigmas tradicionales, cumplir con nuevas exigencias y asegurarse de realmente tener un impacto positivo en la sociedad.    

 

En términos generales, “la debida diligencia se entendía como el proceso mediante el cual se consideran las posibilidades antes de tomar una decisión”[3]. La debida diligencia es una revisión exhaustiva propia o de un tercero –incluyendo individuos, empresas y predios– cuyo fin es identificar riesgos, oportunidades y contingencias, así como contribuir a la toma de decisiones informadas con base en información de calidad. Por medio de una investigación exhaustiva, se busca conocer a la contraparte, midiendo su reputación, los riesgos que pueden surgir y su compromiso real con los temas que hemos mencionado. La debida diligencia, en principio, implica la revisión de información compartida en un data room, así como búsquedas en el registro público; sin embargo, en muchos casos, se pueden adelantar entrevistas o averiguaciones con fuentes discretas en campo para realizar una evaluación mucho más profunda de la información y, de esta manera, obtener, de manera legal, información que usualmente no está disponible en el registro público.  

 

En últimas, la debida diligencia se trata de hacer honor a la siguiente premisa: “Hice todo lo que estuvo a mi alcance para estar seguro de que mi agente, proveedor, socio comercial, etc. no está involucrado en prácticas corruptas, tiene una buena reputación en la industria, está legítimamente constituido y cumple con los estándares de cumplimiento, ESG y de derechos humanos. Con las medidas que tomé, puedo explicar y convencer a otros que la confianza en la selección de este tercero está justificada”. Es importante resaltar que, por medio de la debida diligencia, se genera confianza ante reguladores e inversionistas, y en general, se aporta a la honestidad y transparencia que tanta falta hace actualmente en el mundo de los negocios. Además, se genera un efecto spillover en cuanto a proveedores, competidores y el entorno general de negocios comienza a implementar esta práctica con mayor rigurosidad. 

 

Sin embargo, y como se ha mencionado anteriormente, la debida diligencia no es un concepto estático, puesto que incluye diferentes aproximaciones como financieras, legales, operativas, y reputacionales, entre otras. Y es por esto mismo que se ha ido transformando a lo largo del tiempo. Tradicionalmente, y de manera preliminar, el concepto de debida diligencia decidió priorizar temas financieros con el objetivo de evaluar los activos o flujo de caja de un tercero en el marco de una transacción y así asegurarse que sus finanzas estaban sanas y no habría inconvenientes de liquidez.

 

Posteriormente, puso énfasis en asuntos netamente legales, teniendo en cuenta que la debida diligencia legal incluía diferentes áreas del Derecho, como el comercial, regulatorio, tributario, litigioso, de propiedad intelectual, de privacidad de datos, y de competencia económica, entre otras[4]. Así, evolucionó para abarcar temas de tipo reputacional y de cumplimiento, lo cual ha ganado importancia en las últimas décadas. Esto ocurre, principalmente, porque las empresas pueden demorarse años en construir su reputación y solamente segundos para derrumbarla. Aspectos negativos respecto a la reputación pueden provocar daños difícilmente irreversibles, incluyendo la pérdida de la palabra “sostenibilidad”.

 

En el marco de esta transformación, el más reciente supuesto de la debida diligencia ha decidido incluir temas que han cobrado una relevancia nunca antes vista, como los derechos humanos y el concepto de ESG. Esto significa que las empresas ya no solo deben tener en cuenta temas tradicionales a la hora de tomar decisiones, sino también aspectos relacionados con medioambiente, cumplimiento, gobierno corporativo, trabajo, diversidad, y derechos humanos, entre otros. Y es aquí donde un nuevo paradigma sobre la debida diligencia entra a jugar un papel relevante y que es desconocido por muchos.

 

Debida diligencia integral: aproximaciones al pasado, presente y futuro

 

Nos encontramos en un contexto en el que los delitos ambientales, una mayor conciencia social y prácticas empresariales sostenibles fundamentadas en la ética se han convertido en consideraciones clave ante cualquier decisión propia de la empresa o que involucre un tercero. Tanto las autoridades competentes como contrapartes, incluyendo inversionistas, han priorizado este tipo de asuntos debido al efecto que tienen en la sociedad y en el buen funcionamiento del mundo empresarial que pide a gritos un entorno no solo más transparente, sino que resuelva los problemas de sostenibilidad que hoy aquejan al mundo entero. En ultimas, se trata de pensar que, así como las empresas son parte del problema, ahora deben ser parte da la solución. Es acá donde el paradigma de una debida diligencia integral –que incluya temas más allá de los tradicionales– entra a jugar un rol importante.

 

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde), por ejemplo, reconoce el dinamismo de la debida diligencia y la importancia de abarcar temas relacionados con derechos humanos y de ESG. Para esta organización, es indispensable que por medio de esta práctica se recopile información que permita entender, entre otros: (i) los principales riesgos de impactos negativos relacionados con productos, servicios y cadenas de suministro; (ii) la situación geográfica incluyendo gobernanza, Estado de derecho, conflictos y violaciones masivas de derechos humanos, y (iii) factores específicos de riesgo como corrupción, conducta indebida y problemas reputacionales[5]. El entendimiento de los temas anteriormente descritos, en últimas, genera una oportunidad para que las empresas implementen buenas prácticas y así contribuyan de manera positiva al entorno de negocios. En últimas, con raras excepciones, asumir que la debida diligencia es simplemente buscar en listas restrictivas es un error.

 

El nuevo paradigma respecto a la debida diligencia tiene como premisa hacer frente a los principios rectores de Naciones Unidas, cuyo objetivo principal es que las prácticas empresariales tengan resultados positivos para las personas y comunidades, y que contribuyan a una globalización socialmente sostenible. Según estos principios, por ejemplo, “las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, lo que implica que deben abstenerse de infringirlos y hacer frente a las consecuencias negativas que surjan en las que tengan alguna participación”[6]. Así, la debida diligencia integral (incluyendo aquella que las empresas deberían hacer sobre sus propias prácticas a manera de diagnóstico, así como la preventiva a terceros o en el marco de una posible transacción o para el uso de proveedores, etc.) busca identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias que las operaciones, productos o servicios pueden tener sobre los derechos humanos y otros temas de tipo medioambiental, social y de gobierno corporativo. 

 

La debida diligencia integral no solo es importante para identificar riesgos actuales, sino también para poder entender el pasado y evaluar las mejores prácticas a futuro. En el caso de Colombia, el sector privado ha estado involucrado en las dinámicas propias del conflicto armado, incluyendo violaciones a las regulaciones ambientales y sociales, así como a los derechos humanos. En este contexto, es indispensable entender el alcance de dicha participación antes de tomar una decisión. Por otro lado, este tipo de debida diligencia permite proyectar posibles acciones a futuro para mitigar cualquier riesgo que pueda surgir tanto de acciones pasadas como presentes. En últimas, una debida diligencia integral es importante en cuanto permite tener una visión holística respecto a temas que hoy son de suma relevancia para el funcionamiento correcto de un mundo empresarial.

 

Colombia como ejemplo de la importancia y la necesidad de acoger una debida diligencia integral

 

La transformación de la debida diligencia tradicional a una que incluya temas de derechos humanos y de ESG se puede ejemplificar en el caso de Colombia. En contextos que históricamente –o actualmente– se caracterizan por estar inmersos en dinámicas violentas, acoger un tipo de debida diligencia más integral se vuelve necesario tanto ante las autoridades como frente a otros terceros de interés. No es un secreto que en un mundo cada vez más centrado en abordar este tipo de problemas, las empresas tendrán que rendir cuentas respecto a su responsabilidad y diligencia.

 

En particular, los efectos y remanentes del conflicto en Colombia no son ajenos a las mejores prácticas que se deben implementar en el mundo empresarial y jurídico, teniendo en cuenta que el sector privado históricamente ha contribuido, tanto directa como indirectamente, a graves violaciones de derechos, incluyendo derechos humanos, sociales y medioambientales.  De acuerdo con un informe presentado ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, entre las prácticas de violaciones a derechos humanos en las que el sector privado ha incurrido se encuentran: complicidad con grupos al margen de la ley, daños al territorio y depredación ambiental, despojo de tierras, criminalización de la protesta social, el liderazgo comunitario y la organización social, antisindicalismo, entre otras[7].

 

A manera de ejemplo, los ejecutivos de Drummond han sido investigados tanto en Colombia como en EE UU por supuestos vínculos con grupos al margen de la ley, específicamente paramilitares. Si bien la empresa ha negado su complicidad en el asesinato de líderes sindicales y violaciones a los derechos humanos en una de zona de conflicto, así como ha cooperado con las autoridades, las publicaciones en medios de comunicación sobre estos hechos son innumerables y han afectado fuertemente su reputación. Chiquita Brands es otro claro ejemplo de la participación de la huella de conflicto que muchas empresas tienen en Colombia. En el 2003, esta empresa admitió ante el DOJ haberles pagado a grupos armados durante varios años para garantizar la seguridad de sus operaciones, instalaciones y empleados en el país. Estos son solo dos ejemplos en un contexto en el que las irregularidades corporativas –especialmente en escenarios de conflicto como el colombiano– serán objeto de un mayor escrutinio.

 

Si bien en Colombia hay empresas que han comenzado a evaluar de manera proactiva su huella en el conflicto armado, hay muchas otras que aún no indagan sobre su pasado ni sobre sus prácticas actuales. Decidir no llevar a cabo una debida diligencia integral tanto propia como sobre terceros tiene un precio muy alto, principalmente relacionado con riesgos de índole legal y reputacional. Ante tribunales nacionales e internacionales se seguirán presentando demandas relacionadas con los innumerables efectos que los conflictos armados han tenido en la sociedad, y en muchas de estas se seguirá solicitando que las empresas se responsabilicen por su participación en los mismos. Esto también ocurre con reguladores alrededor del mundo, que continuarán llevando a cabo un escrutinio exhaustivo sobre la huella de conflicto de las corporaciones y, en la medida que estas no demuestren diligencia, se expondrán a fuertes sanciones. 

 

Entonces, ¿qué pueden hacer las empresas ante este panorama?

 

Los efectos y remanentes del conflicto en Colombia –y otros escenarios de violencia alrededor del mundo– son una realidad que no podemos desconocer. Como sociedad civil y sector privado, debemos estar en la capacidad de trabajar para identificar, prevenir, mitigar y responder a los riesgos derivados de contextos violentos o entornos corruptos. Asumir como práctica estandarizada este nuevo enfoque de la debida diligencia, a pesar de la inversión que esto pueda exigir, garantiza una reducción de riesgos de que las empresas sean sancionadas y abre las puertas ante la comunidad internacional y otros terceros, como inversionistas, en el marco de transacciones de interés y garantiza un futuro sostenible.

 

La debida diligencia integral es una herramienta que permite tomar decisiones altamente informadas y aportar al desarrollo de un mundo de los negocios más transparente y ético. Por este mismo motivo, es fundamental que las empresas comiencen a asesorarse y hagan uso de expertos para cambiar de paradigma y reconozcan la importancia de no solo abordar temas financieros, legales en las debidas diligencias que llevan al cabo, sino que comiencen a evaluar temas de cumplimiento, reputaciones y de ESG en sus transacciones. En un mundo cada vez más centrado en remediar errores relacionados con el medioambiente, la gobernanza, los derechos humanos y la sociedad en general, la debida diligencia integral puede no solo ser el mecanismo ideal para brindarse de los riesgos, sino también para usarlo como marketing real y proactivo de los pasos que están tomando las empresas para ayudar al entorno global. 

 

Hemos sido no solo partícipes de la transformación de este paradigma, sino también principales proponentes y ejecutores de estas nuevas debidas diligencias. Apoyamos a nuestros clientes en industrias como la minera, petróleo y gas, y construcción, entre otras, a identificar los desafíos a los que ellos se enfrentan no solo a nivel interno, sino en el manejo de todos sus terceros. Creemos firmemente en que el mundo de los negocios debe seguir progresando y mejorando, por lo que adoptar estas prácticas y ejecutarlas en nombre de nuestros clientes, se ha convertido en un grano de arena para la consecución de un mundo no solo más transparente y equitativo, sino que piense en el bienestar y la supervivencia de la sociedad global.