Interventoría y supervisión: la última línea de defensa de la gestión contractual y ¿el eslabón más débil?

Interventoría y supervisión: la última línea de defensa de la gestión contractual y ¿el eslabón más débil?

 

Sandra Avellaneda Avendaño

Gerente AvellanedaA & Asociados y Directora de la Academia de la Gestión Pública

www.avellanedaayasociados.com

www.academiagestionpublica.com

 

“Una cadena es tan fuerte como su eslabón más débil” (Thomas Reid)

 

En investigación efectuada por el Semillero de la Academia de la Gestión Pública, en el que se han estudiado fallos con responsabilidad fiscal emitidos en los últimos tres años, se encuentra que el 68 % de las decisiones están relacionadas con gestión contractual, mientras que el 32 % restante corresponden a otras expresiones de gestión fiscal.

 

Del 100 % de los fallos relacionados con gestión contractual, en el 93% se declara responsable fiscal, entre otros, al interventor y/o al supervisor.

 

Estas cifras son el resultado de cuatro factores:

 

Primero, la ampliación, desde el 2011, con la Ley 1474, del marco de responsabilidad solidario que recae sobre interventores y supervisores, la cual está complementada con un ámbito de facultades que les permite margen de acción a quienes ejercen estas labores (L. 174/11, arts. 83 y 94).

 

Para dimensionar dichas responsabilidades, interventores y supervisores deben conocer en detalle el artículo 2º de la Ley 1882 del 2018, y, específicamente en lo penal, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 20 del Código Penal, en virtud de los cuales se considera que la interventoría y supervisión constituyen una modalidad de función pública y, por lo tanto, quienes la ejercen están sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos; adicionalmente, son sujetos disciplinables (tal como se ha establecido desde el 2011 en la Ley 1474 (art. 44) y se consagra hoy en el artículo 70 del Código General Disciplinario (L. 1952/19, art. 70) y potenciales responsables fiscales (D. 403/20, arts. 118, 119, 124 y 125), incluso si son particulares.

 

Segundo, la interpretación extensiva de estas responsabilidades por parte de los operadores jurídicos, la cual se ve reflejada en autos de apertura y lo que genera mayor impacto, en algunos fallos con responsabilidad en los que el juicio de imputabilidad se reduce a afirmar, por ejemplo, que el interventor es responsable “… por constituir la labor de seguimiento y control ineficaz e ineficiente al no garantizar el objeto contratado…”. Esta cita corresponde al análisis consignado en fallo con responsabilidad fiscal de la conducta del interventor, en un caso en el que el contratista, luego de incumplimientos sistemáticos, abandonó la obra; se encontraba probado que el interventor presentó a la entidad contratante más de 800 oficios, entre conminaciones al contratista de obra, recomendaciones de multa, solicitudes de cláusula penal, caducidad, siniestro de garantías de cumplimiento, anticipo, etc., con un actuar pasivo de la entidad contratante, que es la única funcionalmente habilitada para hacer uso de esas herramientas, y, a pesar de ello, el operador jurídico no hizo una valoración de la conducta directa y diligente del interventor y, sin un título de imputabilidad (es decir, sin probar su dolo o culpa grave), lo consideró solidariamente responsable por la culpa imputable al contratista y las omisiones de la entidad, ignorando el material probatorio sobre su debida diligencia e, incluso, los linderos legales y contractuales de su responsabilidad.

 

Este tipo de pronunciamientos constituyen una alerta de inseguridad jurídica y un claro desincentivo al grupo de los interventores y supervisores que asumen con rigor su labor, y que solo deberían ser declarados fiscalmente responsables cuando se pruebe que en su actuar existió una conducta dolosa^[1] o gravemente culposa^[2]. Lo anterior considerando que, en nuestro sistema constitucional, está prohibida la responsabilidad objetiva (sin culpa) y, por lo tanto, la culpabilidad es supuesto ineludible y necesario para la declaratoria de la responsabilidad, lo que significa que solo una vez el Estado, a través de la Contraloría, pruebe la existencia de una conducta dolosa y gravemente culposa y su relación directa con un daño previamente probado, se puede, válidamente, hacer una imputación de cargos jurídicamente soportada.

 

La tercera causa del panorama reseñado en torno a los interventores y supervisores son las condiciones subóptimas que estos afrontan, entre las que se pueden destacar:

 

- Insuficiencia de personal idóneo para ejercer supervisión.

 

- Consecuente sobrecarga, al punto de que existen entidades en el Estado en las que hay funcionarios con 200 supervisiones, más su asignación funcional, rompiendo el equilibrio laboral y poniendo en riesgo la calidad de una y otra labor.

 

- El artículo 83 de la Ley 1474 del 2011 establece que “La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico”, ello en el terreno práctico implica que cuando alguien es designado supervisor debe responder por los cinco elementos de la supervisión. Esto representa una imposibilidad, ya que han de ser pocos y casi inexistentes los casos en que un mismo profesional cuente con formación técnica, administrativa, contable, financiera y jurídica.  

 

- Los ordenadores del gasto en ocasiones designan como supervisor a personas que no tienen la capacidad (funcional y operativa), ni la idoneidad (formación y experiencia).

 

- El marco normativo no reconoce a los funcionarios supervisores como beneficiarios de las pólizas de seguro para servidores públicos, a pesar de la dimensión de responsabilidades derivadas de esta labor, lo cual representa inequidad laboral (Torres Virginia, 2022).

 

- El mercado asegurador se ha mostrado reacio a emitir pólizas que ampare la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de las firmas de interventoría.

 

- Las interventorías se contratan sin presupuestar, ni exigir el personal interdisciplinario que garantice el seguimiento integral (L. 1474/11, art. 83), lo cual hace precaria, muchas veces, la estructura de sus posiciones, especialmente en lo jurídico.

 

- La supervisión a los contratos de interventoría, en bastantes ocasiones, es insuficiente e, inclusive, traslapa al interventor.

 

- En muchas entidades siguen concurriendo interventoría y supervisión, sin alinderar roles, para vigilar un mismo contrato, a pesar de que expresamente lo prohíbe el artículo 83 de la Ley 1474 del 2011.

 

- En ocasiones, interventores y supervisores se extralimitan, fungiendo como decisores y comprometiendo la voluntad de la entidad, a pesar de no estar facultados para ello, ya que su labor es como agentes de la entidad, mas no como representantes de la misma. 

 

- Persiste un desconocimiento en muchos interventores y supervisores frente al alcance integral e interdisciplinario de esta labor y el marco de responsabilidades que de ella se deriva.  

 

- En algunas entidades persiste el modelo de pago sujeto y proporcional con el avance del contrato vigilado, desconociendo los costos fijos de la interventoría. Esta forma de pago implica que en el evento de obra o proyecto abandonado o sin cumplimiento a satisfacción, causas exclusivamente imputables al contratista, el interventor no reciba el pago completo por sus servicios, rompiendo la conmutatividad del contrato de consultoría.

 

Dentro de los efectos de esta radiografía, que han motivado fallos de responsabilidad penal, fiscal y disciplinarias, se destacan:

 

- Precario control y prevención de sobrecostos frente al presupuesto inicial.

 

- Trámite de novedades contractuales -prorrogas, adiciones, contratos adicionales- sin identificación de causas y sin justificación suficiente y soportada.

 

- Adición de ítems, actividades o productos no previstos sin estudio de mercado y con sobrecostos.

 

- Falta de celeridad y eficacia en el trámite de incumplimientos contractuales.

 

- Bienes, servicios y obras recibidos a satisfacción, a pesar de no cumplir contractualmente, entre otros.

 

- Traumatismos en la etapa de liquidación, llevando en ocasiones a la pérdida de competencia para liquidar.

 

En conclusión, el legislador en el año 2011, al establecer el alcance de la vigilancia contractual y los linderos entre interventoría y supervisión, en la Ley 1474, quiso hacer de esta labor no un simple requisito formal, sino la concreción de la última línea de defensa en la gestión contractual (PGN, Cir. 21, dic. 30/16). No obstante, esta última línea defensa es el eslabón más débil y expuesto de la cadena contractual, siendo urgente su fortalecimiento, si realmente se quiere combatir la corrupción y la ineficacia.

 

Para lograr fortalecer esta importante labor de la vigilancia contractual, es necesario, por lo menos:

 

- Efectuar una evaluación de eficacia, aplicabilidad y resultados de las medidas que se adoptaron a través de Ley 1474 del 2011.

 

- Hacer estudios para identificar sobrecargas laborales agravadas por la designación de supervisiones sin consultar la capacidad operativa de cada funcionario.

 

- Contextualizar y flexibilizar la interpretación de doctrina institucional según la cual, en ningún caso, ni siquiera cuando un profesional tienen designada una cantidad de supervisiones sin proporción (esta es la realidad de un número representativo de entidades estatales), es posible designar la supervisión a contratistas de prestación de servicios (ver estudio: ¿Es viable jurídicamente ejercer la supervisión mediante designación a contratista de prestación de servicios?).

 

- Revisar el alcance de la supervisión y establecer legalmente la opción de supervisiones colegiadas e interdisciplinarias para ser coherentes con el alcance técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico de esta labor.

 

- Revisar el modelo de contrato de interventoría, establecer parámetros sobre su forma de pago y otros que propicien una relación conmutativa y directamente proporcional entre las cargas y responsabilidades que tienen los interventores y supervisores, con las condiciones y garantías con las que cuentan para desarrollar esta labor.   

 

- Fortalecer las facultades de los interventores para efectuar verificaciones y cruces de información, a fin de identificar y prevenir sobrecostos y otras desviaciones de la gestión contractual, y así concretar su rol de garantes de transparencia, la moralidad y la lucha contra la corrupción (L. 1474/11, art. 83). 

 

Bibliografía:

 

DAFP, Cpto. 20216000024831, ene. 22/21.