Empresa, protección penal y trato desventajoso

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

En el ordenamiento jurídico colombiano, hay algunos individuos que son reconocidos como sujetos de especial protección (SEP).

Entre otros, los niños, las madres gestantes y lactantes, las personas en situación de discapacidad y las que pertenecen a determinadas minorías requieren una protección reforzada, “doble”, por parte del Estado y de todas sus instituciones. Tal asunto sucede por cuenta de dos razones: la primera, la histórica situación de vulnerabilidad y de exclusión que han padecido tales grupos. Nadie puede dudar de la marginalidad con la que, históricamente, se ha tratado, por ejemplo, a miembros de comunidades indígenas o LGTBI+.

La segunda, que cualquier demora en atender las necesidades de algunos de estos grupos puede terminar en riesgos y daños irremediables. Así, en el caso de madres gestantes o personas con padecimientos físicos, se hace evidente que la respuesta del Estado debe ser más ágil y siempre atendiendo el fondo de los requerimientos.

¿Posición ventajosa?

Los empresarios, como resulta obvio, no hacen parte de ninguno de estos grupos de sujetos de especial protección. ¡Todo lo contrario! Muchos pensarán, incluso, que han de ser sujetos de especial afectación: por su posición aparentemente ventajosa frente a los otros, dirán aquellos, ha de caérseles con todo. Y es, probablemente, con base en esa percepción, que se les exprime duro, cada vez con más impuestos, más regulaciones y pesadas cargas; se les exige el cumplimiento de normas y preceptos que, a priori, desconocen el impacto en la cotidianidad del empresario y de su negocio.

Ejemplos hay cientos, como la obligación de implementar los famosos programas de cumplimiento o el incremento de regulaciones locales y regionales que, en ciertos casos, hacen inviable continuar con la empresa o la llevan a la precarización. Ese es el evidente caso de las petroleras que han abandonado el país en los últimos meses, muchas de ellas agotadas por las farragosas imposiciones.

El punto al que me quiero dirigir en este es escrito es el siguiente: la experiencia del litigio y de la consultoría demuestran que, cuando el empresario es quien acude al Estado en busca de protección a su negocio, sus bienes o, incluso, su vida, en un trato abiertamente discriminatorio y desventajoso, poca respuesta recibe de aquel.

Algunos argumentarán que el empresario, al no ser SEP, debe atenerse a los tiempos y a las respuestas normales del Estado, en particular, de la Fiscalía. Pues bien, no comparto tal afirmación. Puede que el empresario y la empresa no deban ser reconocidos como SEP, pero tampoco es cierto que merezcan un trato que los desmejora en todo. Veamos algunos ejemplos que sustentan esta postura:

Discriminación

(i) La Fiscalía, en Bogotá, se toma casi 2.000 días en emitir una decisión en la que reconoce que, luego de la investigación, le fue imposible encontrar a la persona que cometió el delito. Para ilustrar con un poco de perplejidad: con mucha frecuencia, se ven casos en los que la Fiscalía decide archivar el expediente por cuanto quien presentó la denuncia no aportó los datos e identificación de quien cometió el delito. Uno no puede, como abogado que agencia y defiende derechos de terceros, encontrar palabras para explicarle a su defendido que, además de ser el perjudicado por un delito, debe tomar atenta nota del lugar de residencia, cédula y grupo familiar del pillo, pues es lo que exige la Fiscalía.

En Cali, ciudad con un tremendo desarrollo empresarial, la Fiscalía “solo” se toma 750 días para decir que no encontró a la persona que cometió el delito.

(ii) Del total de denuncias que se presentan en el país, cerca del 56 % corresponde a delitos contra el patrimonio y el orden económico, que son los que afectan directamente a la empresa y al empresario. Es decir, más de la mitad de las denuncias presentadas tienen un claro trasfondo de daño patrimonial que puede afectar al empresario.

(iii) En cuestión de tiempos, hay otra cosa que no pinta bien: para los delitos arriba señalados, un empresario debe tener paciencia, y mucha, mientras el Estado resuelve su asunto. El promedio nacional indica que es necesario esperar 500 días para que haya una respuesta efectiva por parte del Estado. Pero, atención a esto, si el delito se comete en flagrancia, solo habrá que esperar 840 días.

(iv) En contraste con esto, el letargo de la Fiscalía se ve compensado con su veloz actuar cuando se trata de delitos en los que se investigan a empresarios. Para ello, la entidad creó, recientemente, una unidad de fiscales expertos en hacer las veces de “chepito” de la Dian. ¿Acaso no han recibido ustedes o algún conocido comunicaciones de la Fiscalía en las que se les cita a imputación de cargos por el no pago de tributos? Ya se cuentan por miles este tipo de procesos en los que no hay ni posibilidad de explicar, por ejemplo, que la empresa citada se encuentra en proceso de reorganización.

Así lo dice, con bombos, la Fiscalía en su informe de gestión para el periodo 2022-2023: “Mediante grupos de trabajo interdisciplinarios hemos priorizado la judicialización de objetivos de alto valor, lo que permitió la identificación de más de 3.000 sociedades involucradas en este fenómeno, así como la judicialización, entre el 13 de febrero de 2022 y el 12 de febrero de 2023, de 42 personas por una cuantía de defraudación que supera los $1,5 billones de pesos”.

Ejemplos hay muchos y todos parten de una premisa que, a mi juicio, resulta equivocada: que el empresario está en condiciones de resistir y aguantar la ineficiencia del Estado, en particular, la de la Fiscalía. Y digo que es equivocada por una razón: empresa y empresarios sí han de ser sujetos de una especial protección, y no porque se encuentren en una situación especial de vulnerabilidad, como la de los otros grupos mencionados, sino porque, en un Estado de derecho, como el nuestro, nadie debería recibir un trato tan manifiestamente desventajoso, pero, sobre todo, porque son quienes pagan la mayor proporción de impuestos para sostener el gasto público del país.