El uso de redes sociales frente a las obligaciones y prohibiciones laborales

Orianna Gentile Cervantes

Asociada en Chapman & Asociados

orianna.gentile@chapmanyasociados.com

 

Si bien el derecho a la intimidad se encuentra ampliamente protegido constitucionalmente (C. P., arts. 15 y 42) y en instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad (entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en algunos escenarios puede ponderarse, siempre que las limitaciones se encuentren debidamente justificadas.

 

Con la popularidad y masificación de las redes sociales, en estas plataformas encontramos, con mayor frecuencia, que los usuarios publican o comparten opiniones relacionadas con sus empleadores, videos, fotos o contenido en su lugar de trabajo. En el marco de las relaciones laborales, la utilización de las nuevas tecnologías de la información por parte de los empleados no se encuentra regulada en nuestra legislación, razón por la cual no hay límites claros sobre su uso. Aunque el empleador está facultado para implementar diferentes mecanismos de supervisión de sus trabajadores, esto genera una tensión entre derechos: el poder de dirección de la empresa y la intimidad de los trabajadores.

 

Los indicadores

 

Pese a que el uso de redes sociales corresponde a la órbita personal del empleado, si esas expresiones afectan a su empleador o contienen información relevante para la relación laboral, el contratante podrá interferir en ellas, siempre que se determine que la expectativa de privacidad que tenía el trabajador era baja o inexistente frente a dicha publicación. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-574 del 2017, señaló que debe realizarse una especie de test en el que se analicen indicadores, dentro de los que cita los siguientes:

 

(i) Si la red o grupo era público o privado.

 

(ii) Si en ella el trabajador tenía a compañeros de trabajo o jefes.

 

(iii) Si las publicaciones contenían información íntima, sensible, privada o pública.

 

(iv) Si el empleado tenía conocimiento del seguimiento por parte de su empresa.

 

(v) Si se habían establecido reglas o límites para el empleado frente a la publicación de información relacionada con la compañía o si tenía obligaciones de confidencialidad relacionadas con el contenido publicado.

 

Todo esto, en aras de determinar la expectativa de privacidad respecto de la publicación. En ese sentido, si luego de realizar la evaluación, se concluye que el trabajador consideraba que su publicación no iba a circular, esta se encuentra dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad y el empleador no podrá intervenirla ni utilizarla como sustento para iniciar un proceso disciplinario en su contra. Caso contrario ocurre si el empleado realiza una publicación en una red que es pública, que no tiene restricciones para su acceso y que, adicionalmente, en ella tiene a compañeros o jefes, frente a la cual no puede predicarse una protección del derecho a la intimidad y puede ser válidamente utilizada por el empleador.

 

Marco internacional

 

De vieja data, en el marco internacional hay países como España que acogieron este test de expectativa de privacidad en aras de determinar si es procedente que el empleador acceda a los datos contenidos en medios virtuales emitidos por un trabajador. Para el efecto, traigo a colación la Sentencia 170 del 7 de octubre del 2013, proferida por el Tribunal Constitucional de España, en la que se concluyó que era plenamente válido el despido con justa causa de un trabajador que compartió información confidencial de su empleador, situación que detectó la empresa al revisar el correo electrónico corporativo del trabajador.

 

El mencionado tribunal consideró que debe revisarse la “expectativa razonable de privacidad” del empleado y concluyó que, en este caso, no existía esa expectativa razonable, al ser el correo electrónico una herramienta de trabajo que le fue suministrada para el desempeño de sus funciones y al haberse pactado con el trabajador que la utilización de esta para fines distintos al contratado daba lugar a la imposición de las respectivas sanciones.

 

Datos personales

 

Ahora bien, es importante traer a colación el Concepto 20423123 del 15 de diciembre del 2020 emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que realiza la siguiente aclaración: “… los datos personales que se encuentren en sitios de acceso público como redes sociales o internet por ese solo hecho no convierte a dichos datos personales en naturaleza pública y, por ello, el tratamiento de los mismos deberá realizarse garantizando el derecho de hábeas data y el derecho de la intimidad del titular dando aplicación a los principios de legalidad, finalidad, libertad, veracidad y calidad, transparencia, acceso y circulación restringida, seguridad, confidencialidad consagrados en el artículo 4º de la Ley 1581 de 2012…”.

 

Lo anterior resulta relevante en el marco de las relaciones laborales, pues los empleadores deben verificar el tipo de información publicada por el trabajador y la expectativa de privacidad que tenía respecto de la misma, en aras de evitar que se invaliden procesos disciplinarios adelantados con sustento en estas publicaciones, así como también para no incurrir en conductas que puedan tipificarse en delitos informáticos. La violación del derecho a la intimidad en este contexto implicaría que, frente a eventuales acciones constitucionales o procesos ordinarios laborales que se inicien, las empresas puedan ser condenadas al pago de indemnizaciones por despido injusto, reintegros cuando el empleado goce de algún fuero o pago de indemnización de perjuicios que se hayan causado.

 

Equipos de la compañía

 

En el caso concreto de la revisión de los correos electrónicos y redes sociales por parte del empleador desde los equipos que les suministra a sus colaboradores para el desempeño de sus funciones, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

 

(i) En principio, el empleador se encuentra facultado para revisar los contenidos a los que acceden sus colaboradores desde los equipos que les suministra como herramientas de trabajo. Así, puede revisar el contenido de los correos corporativos (en este punto, es importante recordar que siempre que el empleador encuentre datos privados del trabajador, deberá darles ese tratamiento reservado).

 

(ii) Al momento de celebrarse el contrato de trabajo, se deben pactar condiciones claras en cuanto al uso de internet y equipos de trabajo, como también del correo electrónico institucional, que puede ser válidamente monitoreado y revisado por el empleador, al ser una herramienta de trabajo.

 

(iii) Frente a correos o redes sociales personales de los colaboradores, la empresa solo podrá revisar el historial de navegación, pero no su contenido. En relación con este tema, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, en Concepto 744953 del 2014, señaló: “Entendiendo que los computadores de la empresa son para desarrollar labores de la misma, es apenas obvio que el empleador vigile y revise los contenidos que son accedidos por sus empleados en consideración a los motivos expuestos en el párrafo primero y por lo mismo el empleador puede acceder a los historiales de navegación, mas no al historial de cada una de las redes sociales y correos electrónicos privados de cada empleado”.

 

(iv) Es de vital importancia que el empleador tenga en cuenta estas consideraciones, en aras de evitar incurrir en una intromisión abusiva en las redes sociales y correos personales de su personal (esto es, la revisión sin la respectiva autorización del trabajador), en la violación del derecho a la intimidad de los mismos y en conductas tipificadas en la Ley 1273 del 2009, relacionada con la protección de la información y los datos personales.

 

Las limitaciones al derecho a la intimidad por parte del empleador deben estar debidamente sustentadas y responder a los principios de proporcionalidad, idoneidad y razonabilidad, buscando que no se configure una intromisión arbitraria en la intimidad del trabajador.