El principio de publicidad en la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos

Salomón Eljadue Rizcala
Director Jurídico Moreno Servicios Legales

 

Luis Alejandro Roa Caballero
Abogado junior Moreno Servicios Legales

 

Se aproxima el vencimiento del plazo establecido en el artículo 53 de la Ley 2195 del 2022 para que las entidades estatales con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación Pública (EGCP) inicien la publicación de los documentos relacionados con su actividad contractual en el Secop II.

 

Desde la expedición de esta norma, hasta la fecha, ha sido constante la incertidumbre en diversas empresas del sector de los servicios públicos frente al hecho de verse constreñidas a publicar su actividad contractual en un sistema que, para muchas de ellas, es desconocido, lo cual ha aparejado un interesante debate entre quienes se dedican al asesoramiento de dichas compañías, al momento de sugerir dar o no cumplimiento a la mencionada norma.

 

El deber de acatar

 

Por un lado, se sostiene el deber de acatar lo dispuesto en la mencionada norma, alegando que, como es bien sabido, las empresas prestadoras de servicios públicos son entidades públicas pertenecientes al sector descentralizado de la administración, cuando estas cuenten con participación estatal. Por tanto, pese a sujetarse a un régimen especial para su actividad contractual, se ven compelidas a cumplir con ciertos preceptos del derecho público, dirigidos a la protección del interés y los recursos públicos involucrados en su haber.

 

En sustento de lo anterior, normalmente, se acude a soluciones jurisprudenciales como la planteada en la Sentencia C-306 del 2019 de la Corte Constitucional, que aclaró lo siguiente: “… el hecho de que una empresa de servicios públicos oficial o mixta se rija por el régimen de contratación privada, no implica que no deba guiarse por los principios que orientan el manejo de recursos públicos. Así pues, la aplicación del régimen de derecho privado no supone la exclusión de los principios de la función administrativa. En tal sentido, la Ley 1150 de 2007 establece en su artículo 13 que las entidades estatales sometidas a un régimen contractual excepcional al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, ‘aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución’”.

 

De esta manera, es posible encontrar razonable la obligación de publicidad establecida en el artículo 53 de la Ley 2195, puesto que, en cuanto a su régimen jurídico, a las empresas de servicios públicos les corresponde cumplir las normas que tienen por objetivo materializar los principios de la función administrativa, con la carga adicional de observar los principios consignados en la Ley 142 de 1994, dado el tipo de servicio que prestan estas empresas. Por tanto, es dable concluir que publicitar la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos en el “Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop II) o la plataforma transaccional que haga sus veces”, a partir del 18 de julio del 2022, no es otra cosa que dotar de contenido al principio de transparencia y publicidad en la contratación pública, lo cual no es más que reiterar la importancia del interés público presente en el manejo y administración de dichas entidades.

 

Ahora bien, lo dispuesto por la Ley 2195 puede, en principio, parecer novedoso. Sin embargo, desde hace algún tiempo el Consejo de Estado había dado luces acerca de la aplicación del principio de publicidad en el marco de la actividad contractual que despliegan las entidades públicas sometidas a un régimen especial. Puntualmente, en auto del 14 de agosto del 2017, la Sección Tercera indicó que, tratándose de contratación llevada a cabo con recursos públicos, este tipo de entidades deben suministrar información sobre su contratación en términos veraces, auténticos y completos en el sistema electrónico Secop, incluyendo todo acto que sea expresión de ejercicio o despliegue de su actividad contractual.

 

Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, mediante Concepto C-079 del 2020, indicó que las entidades sometidas a un régimen especial de contratación deben publicar: (i) las autorizaciones, requerimientos, aprobaciones o informes del supervisor o del interventor, que prueben la ejecución del contrato; (ii) en relación con los procedimientos, lineamientos y políticas en materia de adquisición, se deberán publicar los documentos previstos en el manual de contratación de la entidad, y (iii) el plan anual de adquisiciones.

 

Carácter de no obligatoriedad

 

En contraste con la anterior postura, se ha planteado que la publicación de la contratación en el Secop II no debería ser obligatoria para las empresas de servicios públicos, aludiendo que la Ley 142 de 1994 es una norma especial que tiene aplicación prevalente respecto de normas generales, como la Ley 2195 del 2022, a lo cual se suma que dicha norma no deroga, de manera expresa, disposición alguna de la Ley 142 de 1994, por lo que no podría deducirse que opera una derogatoria tácita, atendiendo el artículo 186 ibídem.

 

De igual manera, lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 2195 genera cierta resistencia, tomando en consideración que los actos y contratos que despliegan las empresas de servicios públicos se someten a un régimen de derecho privado, lo cual conlleva que los documentos propios de su actividad contractual puedan considerarse como libros y papeles de comercio y, por ende, no sería procedente hacerlos públicos.

 

Por supuesto, lo anterior bajo el entendido de que las empresas de servicios públicos, así como otras entidades sometidas a regímenes especiales de contratación, tales como las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, desarrollan actividades en competencia libre y directa con los privados, a quienes no se les exigen las cargas derivadas de los principios del Derecho Público y, de contera, no tienen la obligación de hacer pública su actividad contractual. 

 

Interpretación judicial 

 

Sin embargo, y aunque los anteriores argumentos podrían resultar válidos y servir como fuente de un interesante debate, se debe reconocer que los llamados a determinar la aplicabilidad y alcance de las leyes no son los funcionarios administrativos o las oficinas de control interno, sino los jueces de la República, en especial quienes, por su especialidad, ojalá más temprano que tarde, deban ocuparse del análisis de estos temas, esto es, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

 

Por lo anterior, debemos ser cuidadosos y prudentes al sugerir una interpretación consistente en no obedecer o apartarse de lo prescrito en el artículo 53 de la Ley 2195 del 2022, puesto que no aplicar la norma representa sendos riesgos para las empresas prestadoras de servicios públicos, para otras entidades con régimen especial de contratación y, particularmente, para aquellos funcionarios encargados de adelantar los procesos de contratación, ya que la normativa subexamine es clara y ordena, de forma imperativa, publicar en Secop II la contratación de las entidades estatales que, por disposición legal, cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCP. Dentro de estas entidades, sin duda, se encuentran las empresas prestadoras de servicios públicos que cuentan con participación pública en su accionariado.

 

Ahora bien, se resalta que, consciente de las inquietudes generadas por la referida obligación de publicidad, respecto del qué y cómo se debe adelantar la publicación de los actos contractuales en el Secop II, el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió la Circular 02 del 1º de junio del 2022, en la que pone de presente las opciones transaccionales de las que se dispuso en el sistema para dar publicidad a la actividad contractual de las entidades con regímenes especiales de contratación. Además, se manifiesta que la obligación de publicar no constituye el levantamiento de las reservas legales, de las que se debe continuar haciendo uso, y finaliza con un llamado para que, en el marco de su autonomía, las entidades obligadas acojan los lineamientos allí expresados.

 

En conclusión, aunque persistan las dudas que apareja la reciente extensión del principio de transparencia y publicidad a las empresas prestadoras de servicios públicos y demás entidades con régimen especial de contratación, debemos ser cautos y estar atentos a las soluciones que brinde, tanto la regulación como la jurisprudencia. Mientras tanto, hasta que el artículo 53 de la Ley 2195 del 2022 no sea declarado inexequible, modificado o derogado por otra norma, todas las entidades estatales que, por disposición legal, cuenten con un régimen contractual excepcional del EGCP, deberán publicar en el Secop II “los documentos relacionados con su actividad contractual”, es decir, todos los documentos que integren el expediente precontractual, contractual y poscontractual de las operaciones contractuales que pretendan adelantar con posterioridad al 18 de julio del 2022, de conformidad con las normas e instructivos que se hayan expedido.