El gran aumento de las regulaciones ESG
23 de Septiembre de 2022
Michael Cullen
Managing Director FTI Consulting
Edith Wong
Managing Director FTI Consulting
A medida que los programas medioambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por su sigla en inglés) se vuelven más omnipresentes, los inversionistas, empleados, clientes y reguladores exigen más transparencia y responsabilidad de las empresas. Para las organizaciones, hay mucho en juego. Las denuncias de irregularidades relacionadas con ESG pueden dar lugar a que los inversionistas dispongan de sus acciones, que los empleados clave se vayan o que los clientes compren a empresas que se alinean mejor con sus valores. Colectivamente, estos riesgos tienen importantes implicaciones regulatorias, reputacionales y financieras.
Si bien la normativa sobre ESG sigue evolucionando, es probable que las investigaciones continúen el mismo camino, al tiempo que aumentan el escrutinio y los requisitos de divulgación de información sobre ESG.
Aunque las empresas no traten de engañar intencionadamente a las partes interesadas sobre las actividades ESG, la complejidad de los requisitos de información y el potencial de divulgación engañosa aumentarán drásticamente y también lo hará el riesgo de investigaciones e infracciones. Así, las empresas y sus asesores tendrán que llevar a cabo investigaciones para defenderse en caso de litigio o de acciones reglamentarias.
Enseñanzas aprendidas
Durante las últimas dos décadas, ha habido numerosas investigaciones sobre denuncias de empresas involucradas en esquemas de corrupción y soborno para asegurar contratos lucrativos. Además de la anticorrupción como un imperativo de gobernanza bajo ESG, las partes interesadas ahora están examinando otros temas, como las emisiones de carbono, la gestión de desechos y el tráfico de personas.
Las investigaciones de soborno y corrupción brindan lecciones instructivas para las empresas y sus asesores, a medida que revisan cuestiones ESG más amplias y ofrecen una visión de lo que implicará el futuro de las violaciones e investigaciones de ESG:
(i) Las denuncias ESG pueden ser provocadas por un amplio rango de partes interesadas. Si bien históricamente las investigaciones de corrupción han sido iniciadas por denunciantes, competidores y agencias regulatorias, el alcance de las de ESG es más amplio. A pesar de que es menos probable, existe la posibilidad de que las denuncias sean iniciadas por clientes, ONG e inversionistas.
Sin embargo, cuestiones como el cambio climático y la trata de personas pueden provocar emociones fuertes, lo que llevaría a que se descubran afirmaciones ESG engañosas o falsas. Los consumidores pueden boicotear las marcas y las ONG pueden llamar la atención sobre los problemas del trabajo infantil y forzoso, así como también pueden ocurrir litigios de valores. Como tal, las empresas deben ser especialmente conscientes de las preocupaciones de las partes interesadas para garantizar que se comuniquen con empatía, autenticidad y transparencia.
(ii) La revisión de datos electrónicos forenses y la aplicación de tecnologías avanzadas pueden permitir investigaciones eficientes de ESG. De forma similar a la revisión de comunicaciones de los empleados de una empresa con respecto a la presión sobre ventas y el entretenimiento de los funcionarios gubernamentales, la revisión de discusiones por correo y otras formas de comunicaciones electrónicas sobre temas relacionados con ESG pueden determinar los hechos relacionados con presuntas violaciones de ESG.
Además, con los avances en inteligencia artificial y aprendizaje automático, es útil considerar el uso de estas tecnologías para impulsar investigaciones más efectivas y eficientes. Por ejemplo, la aplicación de un proceso de aprendizaje automático puede revisar millones de facturas de proveedores para evaluar el suministro de materiales reciclados de una manera tan sofisticada que un equipo humano no podría lograrlo. Equipadas con una comprensión integral de los hechos y los indicadores de ESG relevantes, es menos probable que las empresas sean sorprendidas mientras responden a las agencias reguladoras.
(iii) La debida diligencia investigativa relaciona a los vendedores y proveedores con infracciones ESG. Al igual que la debida diligencia investigativa puede relacionar terceros con afiliaciones gubernamentales en las investigaciones de antisoborno y anticorrupción, las búsquedas específicas en bases de datos locales pueden relacionar proveedores de nivel 1, 2 y 3 con violaciones de ESG, como impactos ecológicos perjudiciales o uso de recursos no sostenibles. Las visitas a campo y las consultas humanas discretas pueden descubrir problemas de seguridad y acoso en el lugar de trabajo.
(iv) En algunas investigaciones ESG, tal vez se necesitará contabilidad forense. Un procedimiento fundamental en las investigaciones de soborno es realizar pruebas de transacciones para identificar pagos de sobornos en cuentas de contabilidad para viajes, entretenimiento y honorarios por servicios profesionales.
En investigaciones de ESG que involucran cuestiones como la esclavitud moderna, las mismas cuentas deben ser examinadas para detectar pagos como los honorarios de contratación, que, a menudo, son indicativos de trabajo forzoso. La documentación subyacente, como facturas y soportes de pago, también deberán revisarse para verificar su legitimidad. Al igual que las investigaciones de antisoborno y anticorrupción, seguir el dinero en las investigaciones de ESG puede conducir a las respuestas necesarias.
(v) Las violaciones de ESG pueden terminar en un daño reputacional significativamente más alto. En el caso de las acusaciones de soborno, los denunciantes pueden divulgar las denuncias de mala conducta solo a las agencias reguladoras, pero una ONG o un consumidor que identifique violaciones de ESG puede darles amplia publicidad.
Las violaciones de antisoborno y anticorrupción no afectan la reputación de una empresa de la misma manera que las violaciones de ESG, especialmente para aquellos que promueven estrategias de ESG como un diferenciador competitivo. Por ejemplo, es probable que las empresas estén más preocupadas por el daño a la reputación de las acusaciones de esclavitud moderna, especialmente si involucra a niños, que por las acusaciones de soborno a un funcionario público extranjero, porque estas últimas no provocan el mismo tipo de reacción visceral que el trabajo forzoso evoca en la mente de las personas. Durante las investigaciones ESG, es importante que las empresas consideren su estrategia para comunicar el plan de investigación y reparación a las partes interesadas.
(vi) La cooperación puede reducir las sanciones financieras por violaciones de ESG. Todavía no se han producido sanciones económicas por parte de los reguladores estadounidenses relacionadas con ESG, pero pronto se producirán. En septiembre del 2021, la SEC (Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos) anunció que estaba investigando a Activision Blizzard en torno a “divulgaciones sobre asuntos laborales y cuestiones relacionadas”, tras acusaciones de conducta sexual inapropiada y discriminación1. En abril del 2022, la SEC acusó a Vale, una empresa que cotiza en bolsa y uno de los mayores productores de mineral de hierro del mundo, de “realizar afirmaciones falsas y engañosas sobre la seguridad de sus represas antes del colapso de su represa Brumadinho en enero de 2019” en Brasil2.
Los 10 acuerdos más grandes en la historia de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) terminaron en más de 15.000 millones de dólares en multas, pero algunas de ellas se redujeron en parte, debido a la cooperación de las empresas al revelar voluntariamente sus irregularidades. Si bien el Departamento de Justicia de Estados Unidos aún no ha establecido los requisitos de cooperación, las empresas y sus asesores deben considerar si la revelación de hechos relevantes relacionados con posibles conductas indebidas de ESG, incluso antes de completar una investigación interna, podría dar lugar a una reducción de la sanción económica. También vale la pena señalar que las implicaciones de comunicación de crisis de cualquier revelación de este tipo tendrán que ser preparadas de manera exhaustiva y esta planificación dependerá, en gran medida, de los hechos extraídos del proceso de investigación.
El alcance y la complejidad de los programas y requisitos ESG seguirán aumentando considerablemente. Las empresas ahora usan estrategias ESG como un diferenciador competitivo para demostrar el cumplimiento y el compromiso con el fomento del bienestar ambiental y social. Si bien esta tendencia es bienvenida, conlleva ciertos riesgos para las empresas, desde sanciones financieras y daños a la reputación, hasta investigaciones largas y costosas. Las empresas harían bien en estudiar detenidamente las lecciones aprendidas de las investigaciones sobre soborno y corrupción y aplicarlas en las funciones de ESG, legal y de cumplimiento.
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