El agiotaje y el derecho de la competencia

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

 

En la actualidad, en materia de derecho de la competencia, además de las infracciones a los derechos de autor, las marcas y patentes, solo se penaliza la comisión de la colusión cuando en la misma están en juego dineros públicos.

 

Así, voces muy autorizadas han señalado que, para criminalizar las conductas del derecho de la competencia, bastaba con la sola tipificación del delito de agiotaje. Sin decirlo expresamente, sostienen que sobra el artículo 410A del Código Penal, sobre colusión, pues el agiotaje cubre tales eventos y muchos otros que son infracciones a la competencia, pero que no han sido criminalizados por la ley penal.

 

He escrito sobre los grandes problemas que, en la práctica, trae la redacción del delito del 410A, que se pueden resumir en (i) dificultades al momento de adecuar la conducta, (ii) el bien jurídico en el que se encuentra ubicado el delito en el código, y (iii) la inmensa disonancia entre los beneficios que trae el parágrafo de tal artículo y los beneficios generales del Código de Procedimiento Penal.

 

Las dos sentencias

 

No es este el espacio para ahondar en tales asuntos, pero la estadística confirma dichas trabas, pues, a hoy, solo se han emitido dos sentencias de este delito. Una de ellas se dio por preacuerdo, lo que indica que no hubo debate ni análisis de fondo, pues se evitó la fase en que ello ocurre, que es el juicio oral.

 

La otra sentencia, condenatoria y emitida luego de un largo debate, es un fallo muy descuidado, que hace un análisis muy precario del delito y con toda seguridad será revocado en segunda instancia. La sentencia a la que me refiero es la 2013-0016, por los hechos conocidos como el cartel de la seguridad privada.

 

Hace poco, la postura que defiende que el delito de agiotaje es más que suficiente para cubrir tales eventos tuvo un momento clave, con el caso de la venta de boletas del Mundial de Fútbol y la empresa Ticketya.

 

Sobre el asunto, se debe revisar la sentencia emitida por un juez penal de la República, con Radicado 11001-60-00-000-2019-00631 y que ha cobrado firmeza. Tal sentencia condenatoria se emitió por virtud de un preacuerdo entre las partes procesadas y la fiscalía.

 

El delito de agiotaje, creado en el artículo 301 de la Ley 599, señala que: “El que realice maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteración en el precio de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que sean objeto de contratación incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales”.

 

“La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos”.

 

Elementos de delito

 

El asunto en cuestión es que, si el lector se fija, el delito señalado presenta todos los elementos para castigar a quienes infrinjan o falseen la competencia, cualquiera que sea la tipología que se presente, como se pasa a explicar:

 

(i) El delito está ubicado dentro del bien jurídico del orden económico social, cosa que, cuando se pretende su aplicación para conductas que provengan de la libre competencia, como las colusiones, tiene mucho más sentido. Ya se ha expresado en varias oportunidades que la ubicación del 410A en el bien jurídico de la Administración Pública es absolutamente antitécnica, lo que implica significativas fallas al momento de determinar, por ejemplo, el daño y la víctima del delito.

 

(ii) Se castiga la realización de maniobras fraudulentas, cualquiera que estas sean. Bien puede tratarse de un acuerdo entre competidores o el ofrecimiento de bienes con mejor calidad, o, incluso, por la vía de actos de corrupción con funcionarios que adelantan un proceso de contratación estatal. Así, pues, se evitaría la muy difícil tarea de entender y adecuar un concepto tan vago como el de “alterar ilícitamente el procedimiento contractual”, que describe el 410A y que deja más dudas que certezas, pues si se trata de procedimiento reglados, como en efecto lo son las licitaciones, subastas, selecciones abreviadas o concursos, no es fácil entender cómo los proponentes los pueden alterar.

 

(iii) Las maniobras fraudulentas se hacen, según la norma, con la finalidad de alterar el precio. Este es, a mi juicio, el elemento más significativo y que arrojaría más luces sobre el asunto en cuestión.

 

No todos los procesos de colusión, por ejemplo, alteran el procedimiento contractual, como se dijo arriba, ya que el mismo está reglado. Sin embargo, cualquiera que sea la finalidad, la forma o las herramientas que se usen para alterar la contratación, pública o privada, la intención siempre será la de alterar el precio y alejarlo de la formación del precio, definida esta como un encuentro natural entre la oferta y la demanda, sin que factores externos e ilícitos lo alteren.

 

(iv) La alteración del precio debe dirigirse a artículos o productos considerados de primera necesidad. Si bien no existe –quién lo pensara– una lista cerrada de cuáles bienes son considerados de primera necesidad, es claro que tal adecuación está a cargo del intérprete. Nada difícil enmarcar dentro de tal categoría las obras de infraestructura, por ejemplo.

 

(v) La forma en que está redactado el delito deja en claro que se castiga la sola intención de alterar los precios. “Con el fin de procurar la alteración”, señaló el legislador, con lo que deja en claro que no es necesario que el fin se logre efectivamente.

 

(vi) Pero si el fin se consiguiere, la misma ley prevé que para tal cosa habrá un agravante, como lo estipula el parágrafo del artículo 301: “La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos”. En razón a esto, el legislador previó que se castiga no solo la intención, sino la efectiva realización del propósito.

 

Esto, claro, marca una diferencia con la forma en que está redactado el 410A, que ofrece más ambigüedades que certidumbre en cuanto a la efectiva puesta en peligro del bien, así como al momento de consumación del delito.

 

Hay muy poca jurisprudencia sobre el delito de agiotaje. Ya es hora de que los fiscales y los jueces miren para este lado.