Técnicas de reproducción humana asistida en Colombia: ¿evolución jurídica al ritmo de la ciencia?

Puede afirmarse que la atención de la sociedad sobre la evolución de los derechos sexuales y reproductivos, tanto legislativa como jurisprudencial, se ha centrado con mayor énfasis en la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), sobre todo desde que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-355 del 2006, despenalizó el aborto en unas situaciones específicas, a lo que se sumó la controversia suscitada por las acciones de la Procuraduría sobre esta providencia.

 

Los derechos sexuales y reproductivos son de conceptualización reciente y corresponden a los mismos derechos humanos interpretados desde la sexualidad y la reproducción, según Profamilia.

 

Con el ánimo de aportar al debate sobre aspectos poco abordados de estos derechos, como la posibilidad de acceder a las técnicas de reproducción asistida, ÁMBITO JURÍDICO consultó a varias expertas que, desde la academia y el litigio estratégico, aportan elementos esenciales para la necesaria discusión de este tema.

 

Construcción conceptual

El  alcance de los derechos reproductivos es permitir a las personas tomar decisiones libres y sin discriminaciones sobre la posibilidad de procrear o no, de regular la fecundidad y de disponer de la información y medios para ello.

 

Así lo señala una guía elaborada en el 2006 por Profamilia, en la que identifica como uno de los principios fundamentales en el que se apoya este derecho el de la atención de la salud reproductiva, dentro de los cuales están los tratamientos de infertilidad.

 

¿Cuál es el diagnóstico jurídico del derecho a procrear, para personas que requieren el acceso a las técnicas de reproducción asistida?

 

Isabel Cristina Jaramillo Sierra, profesora asociada y directora de Investigaciones y del Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, afirma que no hay una regulación sobre edad, estado civil, situación familiar, salud o capacidad moral y económica. “Se aplican las normas generales sobre filiación y adopción, que son reales restricciones para estos tratamientos”, precisa.

 

Desde una perspectiva internacional, Ariadna Tovar Ramírez, abogada de la organización Women’s Link Worldwide, subraya que Colombia ha suscrito tratados que establecen los derechos sobre los que se fundamentan los sexuales y reproductivos, como la vida, integridad personal, libertad, no discriminación, entre otros.

 

Más adelante, resalta la sentencia de noviembre del 2012, en el caso Artavia contra Costa Rica, en la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que de los derechos a la vida privada, a la autonomía reproductiva, a fundar una familia y a beneficiarse del progreso científico, se deriva el de acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva.

 

“De acuerdo con la Corte IDH, no se pueden imponer restricciones al acceso a estas técnicas. Esta decisión es vinculante para Colombia. Por lo tanto, existe un marco internacional de derechos humanos que reconoce el acceso a técnicas de reproducción asistida como parte de los derechos reproductivos”, precisa Tovar.

 

¿Talanquera jurisprudencial?

“Es plausible y merecedora de respeto la aspiración de mujeres y hombres de proyectarse genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesitados para la atención de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos costosos que permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de la consanguinidad, contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que siguen requiriendo madre, padre, familia y amor”.

 

El anterior párrafo, contenido en la Sentencia T-009 del 17 de enero del 2014, puede sintetizar la actual posición de la Corte Constitucional frente a las solicitudes para que el sistema de salud cubra los tratamientos que garanticen el derecho a la procreación. 

 

Así lo reconoce Emilssen González de Cancino, directora del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, al explicar la renuencia de la jurisprudencia a admitir que el sistema de salud se haga cargo de los gastos, generalmente altos, que implica la aplicación de los tratamientos.

 

Por su parte, Jaramillo indica que hay una línea jurisprudencial extensa según la cual existe cobertura para las personas que requieran tratamientos de fertilidad con el fin de recuperar la salud, como en algunas patologías y disfuncionalidades (ver recuadro). Sin embargo, no existe un derecho al acceso a tratamientos de fertilidad, precisa la académica.

 

Pasos legislativos

Actualmente, cursa en el Congreso el Proyecto de Ley 109/13 Cámara, que busca reconocer la infertilidad como enfermedad y establecer criterios para su cobertura médico asistencial por parte del sistema de salud del Estado.

 

Ante esta especie de indiferencia estatal, “las parejas terminan sometidas a tratamientos extremos que implican costos económicos altísimos que no son cubiertos por el sistema de salud”, cuyos excesos tienen relación con una falta de regulación apropiada, indica el proyecto en su exposición de motivos.

 

Por ello, además de abordar el tema de la infertilidad como enfermedad, la iniciativa se ocupa de sus efectos en las parejas, en la familia y el derecho a la autodeterminación reproductiva.

 

“Ojalá el proyecto que cursa en el Congreso pueda mejorarse dentro del trámite correspondiente, para dotarlo de mayor precisión y darle una redacción técnica más clara”, señala González de Cancino.

 

Condicionamientos socioeconómicos

El costo aproximado de la fertilización in vitro es de 10.000 a 12.000 dólares, a lo cual hay que sumar 8.000 dólares aproximadamente de imprevistos, medicamentos y otros eventos, según cálculos publicados por el médico cirujano Gonzalo Díaz Murillo, en su página web.

 

Por otra parte, la ovo donación puede costar 14 millones de pesos, la crio preservación de ovocitos 6,9 millones de pesos o la verificación de embriones 400.000 pesos, según datos tomados en cuenta en el citado proyecto de ley.

 

Jaramillo señala que si bien estos tratamientos son costosos en Colombia, son muchísimo más baratos, seguros y confiables que en otros países. “No es claro que existiendo tantos niños sin padres esta sea una opción mejor que la de la adopción”, concluye.

 

Para Tovar, al tener en cuenta que el sistema de salud no asume el costo de los tratamientos de reproducción asistida, la disponibilidad y existencia de recursos económicos de quien quiere acceder a estos sí condiciona el acceso a los mismos.

 

Además, al indagar sobre las posibles tensiones sociales frente a la aspiración de acceder a técnicas de reproducción asistida, González de Cancino considera que, de manera especial, se trata, no de moral cívica, sino de moral o morales religiosas.

 

“Por ejemplo, la jerarquía de la Iglesia Católica desaprueba tanto la contracepción como la asistencia médica a la reproducción, porque separan el elemento unitivo del procreativo que, según la doctrina, deben estar juntos en la unión de varón y mujer, para que los hijos lleguen al mundo de acuerdo con la función sacramental del matrimonio”, concluye la experta.

 

¿Cuál es el probable panorama ante una necesaria evolución del ordenamiento jurídico? Para aproximarse a una respuesta, vale la pena mirar experiencias de otros Estados, como el caso uruguayo, con la novedosa Ley 19167, que regula las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y los requisitos que deben cumplir las instituciones públicas y privadas que las realicen.

 

Otro caso que resulta relevante para la discusión ocurrió en Francia, donde un tribunal de ese país rechazó, por primera vez, la adopción por parte de una lesbiana del hijo biológico de su mujer, que nació gracias a la reproducción asistida en Bélgica.

 

Estos son solo dos ejemplos que permitirán identificar eventuales campos de acción de los grupos de presión interesados en este asunto, bajo la sana discusión democrática que reclama, en un tema que involucra no solo a quien decide procrear, sino a quien llega a la vida a través de estos métodos.

 

 

Línea jurisprudencial

 

La Corte Constitucional ha sido constante en sus pronunciamientos sobre el amparo del acceso a la fertilización in vitro, estableciendo el carácter excepcional de estas decisiones, a través de los siguientes parámetros fijados en las sentencias T-1104 del 2000, T-946 del 2002, T-752 del 2007 y T-760 del 2008:

 

-                     No incluir procedimientos en el plan obligatorio de salud (POS) es un legítimo desarrollo de la facultad de configuración del legislador.

 

-                     El derecho a ser madre y la maternidad asistida tienen límites razonables, justificados constitucionalmente.

 

-                     El Estado no está obligado a apoyar y sufragar procedimientos científicos especiales, incluyéndolos en los POS, para garantizar la procreación y suplir la infertilidad.

 

-                     Excepción a esos parámetros hace procedente la tutela:

 

(i) Tratamiento de fertilidad iniciado y posteriormente suspendido por la EPS sin mediar concepto médico o científico que justifique tal proceder.

 

(ii) Práctica de exámenes para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad.

 

(iii) Infertilidad producto o consecuencia de otra enfermedad que ponga en riesgo la vida, integridad y salud.

 

(Corte Constitucional, Sentencia T-009, ene. 17/14, M. P. Nilson Pinilla)