¿Son idóneas las facultades de la Superindustria para combatir la cartelización empresarial?

 

Catalina Albornoz De La Cuesta

Redactora ÁMBITO JURÍDICO

 

¿Qué tienen en común los pañales, el papel higiénico, el azúcar y los cuadernos? No es precisamente su altísima utilidad y necesidad cuando a un hogar llegan los hijos, porque estos productos también guardan una relación con las subastas ganaderas, la seguridad privada y el cemento.

 

La respuesta es sencilla: las compañías que los producen han estado bajo la mira de la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria) por su presunta participación, conscientemente paralela, en alianzas secretas con otras empresas para acordar sus precios, afectando con ello la libre competencia en el mercado.

 

Esta conducta, conocida como cartelización empresarial, no es una práctica reciente de mercado. De hecho, podría afirmarse que desde antes de la Constitución de 1991, el legislador ya había decidido restringir su ejercicio. 

 

No obstante, la evolución normativa en materia de competencia ha venido dotando con mayores facultades a la Superindustria para conocer, investigar y sancionar los acuerdos anticompetitivos. Incluso hoy, se tramita un proyecto de ley con el que se pretende dar “más dientes” a esta entidad en lo que tiene que ver con cartelización, abusos de posición de dominio o cualquier otra práctica contra la libre competencia.

 

De allí surge un planteamiento: ¿Las facultades asignadas a la Superindustria para combatir la cartelización empresarial son suficientes y adecuadas?

 

ÁMBITO JURÍDICO consultó a varios expertos con el objetivo de determinar si algunos aspectos del actual procedimiento definido para el juzgamiento y sanción de esta conducta se ajustan a las garantías establecidas en normas superiores.

 

Debido proceso

 

El procedimiento en materia de prácticas restrictivas de la competencia faculta a la Superindustria a ejercer una doble función: la de investigación y juzgamiento, las cuales podrían poner en riesgo el derecho fundamental al debido proceso  (ver recuadro).

 

Según Alfonso Miranda Londoño, experto en Derecho de la Competencia y Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (Cedec), es indispensable que al ejercer las facultades de investigación y sanción para el desarrollo de la libre competencia económica, se brinden todas las garantías procesales a los investigados, los cuales están amparados por las presunciones de buena fe y de inocencia.

 

Un aspecto fundamental de ese garantismo jurídico es la forma como se comunican y anuncian las decisiones de la entidad, indicó. A su juicio, lo desafortunado hoy es la ruta mediática que lesiona el buen nombre de los investigados y que genera fenómenos de opinión que perjudican la seriedad y neutralidad de las investigaciones.

 

En cambio, el exsuperintendente de Industria y Comercio Gustavo Valbuena Quiñones considera que la vigencia del debido proceso no depende de que sean unas instituciones o entidades diferentes las que adelantan la instrucción y juzgamiento, sino del rigor del procedimiento y la imparcialidad del equipo destinado a cada una de las etapas.

 

Por su parte, Jose Miguel De la Calle, también exsuperintendente de Industria y Comercio, sostiene que, en sentido amplio y general, esta doble función es perfectamente válida. Aunque da por descontada la legalidad del procedimiento actual, De la Calle reconoce que podrían introducirse cambios en procura de una mayor transparencia y mejores garantías para los investigados, aun manteniendo el proceso bajo el ámbito de la misma autoridad de competencia.

 

Por ello, invita a considerar la adopción de medidas que obliguen a la entidad a generar una total separación entre la Delegatura de Competencia frente al Despacho del Superintendente y que eleven el nivel de protección de los derechos de los investigados luego de presentado el informe motivado.

 

A su vez, Emilio José Archila, exsuperintendente de Industria y Comercio, considera que el procedimiento así concebido es mucho más garantista que la gran mayoría de los que se adelantan en otras entidades y no implica, en sí mismo, una amenaza al debido proceso, en tanto la decisión se sujeta al control judicial por parte de la jurisdicción contenciosa.

 

Doble instancia

 

En materia de prácticas comerciales restrictivas no existe doble instancia, aspecto que, para muchos, podría motivar decisiones politizadas, mediáticas y, sobre todo, contrarias a las garantías de los investigados.

 

Miranda, por ejemplo, explica que, desde hace años, el Cedec viene proponiendo una modificación a la estructura de la autoridad de competencia, porque considera que debe ser colegiada, independiente del Gobierno y, sobre todo, que debe haber independencia entre quien investiga y quien decide, para garantizar la neutralidad e imparcialidad de las decisiones.

 

De la Calle también piensa que sería importante desarrollar esta propuesta, pues, en su sentir, la deficiencia más grande del procedimiento de la Superindustria en materia de competencia está en la falta de certeza jurídica y garantías en la etapa de averiguación preliminar.

 

A ello le suma la falta de una doble instancia que diluye la capacidad del investigado de ejercer su defensa adecuadamente. Así, advirtió que imponer al delegado la obligación de emitir una decisión de fondo, y no solamente una recomendación, serviría tanto para dotar de la posibilidad de más recursos procesales al investigado, como para dar mayor separación al trabajo de la delegatura y al despacho del superintendente.

 

Contarios a esta posición, Archila y Valbuena afirman que mientras exista la posibilidad de controvertir la legalidad del acto administrativo ante la jurisdicción contenciosa, no es necesaria esta figura.

 

Criminalización 

 

Algunos países imponen fuertes sanciones penales y administrativas a los directivos de las empresas que incurren en la conducta de cartelización empresarial, así como a los líderes del acuerdo. ¿Este tipo de medidas serían viables en Colombia?

 

Según Miranda, pese a que en el Estatuto Anticorrupción se establece como delito el acuerdo de colusión en licitaciones u ofertas públicas, que es también una infracción de libre competencia, la criminalización del Derecho de la Competencia requiere una mayor madurez de los mercados, más penetración de la cultura de la competencia y un mayor rigor en la aplicación garantista del procedimiento.

 

Por ello, opina que, para Colombia y, en general, para Latinoamérica, no es conveniente una criminalización generalizada en esta materia.

 

No obstante, De la Calle manifiesta que el país debe hacer lo que esté a su alcance para introducir desincentivos eficaces para todos aquellos que vean el camino de la cartelización como una opción para aumentar sus ganancias o proteger artificialmente un margen o una cuota de mercado.

 

A pesar de la “forma deficiente como opera la justicia colombiana”, sí ve “con buenos ojos” que se considere la idea de que, además del delito de colusión, se penalice como delito autónomo la conducta consistente en instigar la celebración de acuerdos de precios contrarios a la competencia.

 

Igual opinión tiene Valbuena, para quien los carteles afectan al bien jurídico del “orden económico y social”, por lo que sería perfectamente admisible pensar en un estructurado régimen penal del Derecho de la Competencia, siempre que sea posible contar con fiscales especializados en estos temas.

 

Finalmente, Archila sostiene que las actuales sanciones personales para los directivos que participan o permiten la realización de prácticas comerciales restrictivas generan los suficientes incentivos para que estos altos oficiales societarios se encarguen de que las normas sean observadas.

 

A su juicio, “sería un gran error penalizar todas las conductas monopolísticas, ya que se desviaría la principal atención a una jurisdicción en donde estos temas no serían prioritarios, se perdería el foco económico y caeríamos a jueces y fiscales no especializados en temas de esta naturaleza”.

 

Todo lo anterior lleva a concluir que la lesividad que produce la existencia de los carteles empresariales para la economía del país obliga a apuntar, constantemente, al mejoramiento de los procedimientos establecidos por el legislador.

 

No solo examinando las iniciativas que surgen desde la entidad con competencia para investigar y sancionar, sino incluyendo en los proyectos de reforma, los planteamientos que surgen desde la academia y la práctica empresarial. 

 

Con todo, si bien las medidas que hasta la fecha se ha implantado son adecuadas, no se puede afirmar, en consecuencia, que resulten suficientes para combatir esta práctica restrictiva.

 

Recuadro:

Procedimiento en materia de prácticas restrictivas de la competencia

Etapa                                     Actuación

 

Actuación previa                    - Se recibe la denuncia en la SIC y se estudia su admisibilidad.

- Si hay mérito, se adelanta una averiguación preliminar.

- Se investiga y se practican pruebas de oficio para recaudar información.

 

Fase de instrucción                - Si existe mérito suficiente, se abre una investigación formal.

- Se notifica al investigado y se publica en un diario.

- Se abre la posibilidad de efectuar un ofrecimiento de garantías, de solicitar pruebas y se admiten intervenciones de terceros.

- Se decretan y practican de pruebas.

- Concluye la investigación: el superintendente delegado presenta un informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio.

 

Fase resolutiva                       - Se da traslado del informe  motivado a las partes.

- Se efectúan los alegatos finales.

- El Superintendente de Industria y Comercio profiere una decisión.

- El investigado puede interponer recurso de reposición.

 

El procedimiento está regulado por el Decreto 2153 y la Ley 1340 del 2009 o, en su defecto, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(Fuente: SIC)

 

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