Preguntas alrededor de la directiva presidencial sobre política arbitral

Juan Carlos Moncada

Socio director de Moncada Abogados

En noviembre del 2014, hace ya tres meses, se emitió la Directiva Presidencial 04, que sorprendió a propios y extraños del mundo legal, y que fijó políticas en materia arbitral, bajo el laudable propósito de “asegurar la protección jurídica de los intereses del Estado” y de “ejercer la coordinación y control de las actividades [arbitrales] de los organismos y entidades” de la Rama Ejecutiva.

La sorpresa radicó en que la directiva, entre otras cosas, prohibió a toda entidad del orden nacional nombrar como árbitro a un abogado cuando quiera que este se desempeñe como contraparte de cualquier entidad pública del mismo orden nacional.

Varias preguntas derivan de ese repentino precepto administrativo:

1. ¿La prohibición de nombrar como árbitro a un abogado que sea contraparte de la Nación no constituye acaso una nueva incompatibilidad para el ejercicio de la actividad jurisdiccional, actividad que es de estricta reserva legal?

2. Si fuera válida una incompatibilidad de creación administrativa, ¿aplicaría para quienes hubieren actuado como contraparte de la Nación con anterioridad a la expedición de la directiva que la inventó, es decir, antes del 11 de noviembre del 2014?

3. ¿Un abogado que representa judicialmente a una entidad pública en contra de otra tampoco podría ser nombrado árbitro por efecto de la mentada directiva?

4. ¿Cómo se explicaría que, por efecto de tal directiva, un abogado que demanda a una entidad del sector central no pudiera ser árbitro, pero sí pudiera ser defensor de entidades del mismo sector central ante la justicia arbitral o, incluso, ante la ordinaria?

5. ¿Y qué ocurriría si la actividad litigiosa del abogado se concretase en una tutela contra una autoridad nacional en defensa de derechos fundamentales o en una acción para la defensa de derechos colectivos?

6. ¿Qué pasa si la actividad litigiosa del abogado se concreta en discutir unos impuestos mal liquidados por el sector central o en controvertir la decisión del mismo nivel que me desfavorece personal o familiarmente?

7. ¿Cómo entender que un abogado no puede ser árbitro si tiene demandada a la Nación, pero sí lo puede ser si ha demandado a autoridades territoriales?

Requisitos adicionales

Al margen de lo anterior, la defensa de los derechos de los ciudadanos contra hechos, actos u omisiones del sector central estatal no puede transformarse de la noche a la mañana en un virus contagioso que impida ser árbitro.

Y llamamos la atención sobre el hecho de que la directiva en cuestión tiene el efecto de crear una generación de abogados que solo defienden al Estado y otra integrada por profesionales que solo demandan al Estado, pero, ¿quién puede asegurar -muestren los estudios- que aquellos colegas que solo defienden al Estado tienen juicio y talento superior al de aquellos que demandan al Estado?

Hacemos constar que una muy deficiente comprensión del problema de la defensa jurídica del Estado subyace a la Directiva Presidencial 04 del 2014, y no insistiremos más en ello. Pero, en este caso, se puso en cuestión una orientación jurisprudencial, según la cual una directiva no puede incorporar requisitos adicionales a aquellos que han sido instituidos en la ley.

Y cuando una directiva de la administración improvisa incompatibilidades y afecta a terceros (en este caso, abogados que no pueden ser árbitros), semejante acto debe tener control de legalidad ante los jueces, como también debería tenerlo por el hecho de desalentar sutilmente el uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos, en contra de lo previsto en el artículo 69 de la Ley 80 de 1993, aunque esto último amerita su propio análisis.